要约

要约1

关键词：预期违约适用法律救济合同法

在我国合同纠纷案件中?因为预期违约而引发的合同纠纷占有相当比例。《合同法》对预期违约制度的规定?进一步完备了我国合同责任制度?为受害方提供了法律救济的基础?为防范、减少合同风险和损失提供了法律保障。明确界定、准确把握预期违约的适用条件?是合同当事人及时采取措施?维护合法权益的需要?也是减少操作时的主观随意性?防止权利滥用的需要。

一、预期违约的界定

确定预期违约责任的核心是界定预期违约的构成要件。为此?必须首先明确什么是预期违约。所谓预期违约?是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前?明示或默示将不履行合同?由此在当事人之间发生一定的权利义务的法律制度。合同法将预期违约分为两种:明示预期违约和默示预期违约。根据两种分法?其构成要件也各有差异。明示违约的构成要件有:L违约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示。违约方在自愿、肯定地提出将不履行合同的主要债务时?构成预期违约。有人认为?由于违约方在作出违约的表示后?另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告?才能证实对方的表示为最终的表示?从而确定其是否构成提前违约?这种方式有一定道理。但按新合同法的规定?只要违约方作出违约的表示是明确肯定的?就构成预期违约?而不必等受害人催告其是否有意撤回。2.必须明确表示在履行期到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前?一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约?如果在履行期限到来以后提出违约的则构成实际违约。违约人向另一方当事人所作出的意思表示?必须明确包含了将要毁约的内容?如果他仅表示缺乏支付能力?如经济困难或不情愿履行?则不构成明示预期违约。3.必须表示不履行合同的主要债务。“主要债务”是合同规定的决定合同性质的义务?主要债务不履行将导致合同根本没有履行?合同目的根本没有实现。4.明示预期违约无正当理由。在审判实践中?债务人作出预期违约的表示?常辅以各种理由和借口?这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由。这些正当理由主要包括:债务人享有法定的解除权;合同具有无效或不成立因素;合同债务人因显失公平或欺诈而享有撤销权:有权被免除义务因素.如因不可抗力致合同不能履行等?只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同?才构成预期违约。

欧示预期违约的构成要件:1.一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同。预见的情况包括几种情况:一是没有能力履约?如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等;二是不履行合同?如对方商业信用不佳?已将部分货物转卖出去等。无论出现何种情况?默示违约方都没有明确表示他将违约?否则构成明示预期违约。2.一方对另一方的行为的预见须有确切的依据。一方预见另一方在履行期限到来时会不会违约?毕竟是一种主观判断。为了使此种预见具有客观性?就必须要借助于一定的客观标准来判断是否构成默示违约?否则?必然会出现主观臆断默示违约?滥用合同解除权的现象。川我国合同法规定的标准是一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。所谓“确切证据”?是指要求预见的一方必须举出证据证明对方届时确定不能或不会履约?其所举的证据是否确切?应由审判人员予以确定。《合同法》第68条也有规定。①如何理解其中的“不履行合同义务”②的涵义?这是确定违约责任的关键。

我国学界多采用大陆法系的方法?按违约的表现形式把违约分为不能履行合同和不能完全履行合同?或不履行合同和履行合同不符合约定条件?并将其违约理解为一般违约;对于原《经济合同法》第27条第1款第5项规定的“由于一方违约?使经济合同的履行成为不必要”?原《涉外经济合同》第29条规定“另一方违反合同?以致严重影响订立合同所期望的经济利益”?原《技术合同》第24条规定的当事人一方违反合同?“致使技术合同履行成为不必要或者不可能”等?理解为是严重违约的规定。

预期违约制度是英美法系国家特有的一项法律制度?对预期违约制度均有较为明确、严谨的规定。英美法按违约程度把合同的不履行分为两类:一类是违反合同的根本有效条件(Conditions)?条件条款是“构成合同的根基”;另一类是违反合同的担保(Warranties)?担保条款附属于合同的主要意图?是“某种应该履行?但如不履行还致导致合同接触的协议”?也称为合同的一般条件。按照英美判例?不履行条件条款视为实质性违约?另一方有权要求解除合同;而违反合同的担保条款时?另一方只能要求赔偿损失?而不能要求解除合同。(1980年联合国国际货物销售合同的公约》(以下简称《公约》)吸纳了英美法预期违约制度的基本内容?所以?其中的违约分类方法与英美法分类法接近?把违约分为根本性违约和非根本性违约。《公约》第25条规定:“一方当事人违反合同的结果?使另一方当事人蒙受损害?以致实际上剥夺他根据合同规定有权期待得到的东西?即为根本违反合同。”反之?则为非根本违反合同。《公约》第72条规定:“如果在履行合同日期之前?明显看出一方当事人根本违反合同?另一方当事人可以宣告合同无效”。按照《公约》规定?如果当事人属于根本性违约?受害方可在合同期限届满前宣告合同无效?并要求损害赔偿;而非根本性违约的受害方只能要求损害赔偿。可见?预期违约的要点在于:1.从预期违约行为发生的时间看?是在合同规定的履行期限之前;2.从预期违约行为的表现看?是全部否认合同的有效性?即根本性违约?而不是对合同哪些条款的违反;3.从预期违约行为的后果看?这一根本性违约给对方造成了实质性损害?剥夺了受害方根据合同规定有权期待得到的东西?使其严重丧失合同利益。预期违约制度的法理基础是法律的公平原则?这一制度侧重于保护合同依法成立后至合同履行期前债权人的利益;在法律救济上?侧重于赋予当事人尽早采取措施?以避免、减少损失的权利。从上述有关预期违约制度的理论和法律实践看?对我国《合同法》108条“不履行合同义务”较为恰当的理解应为:不履行合同义务是合同当事人对整个合同的毁弃或根本违反?而不是一般的违约。如果笼统地以“不履行合同义务”作为预期违约的判定标准?对此既可以作出缩小的解释和应用?也可以作出扩大的解释和应用?将导致预期违约外延过于宽泛?给予一方当事人以较大的自由度?给不法者滥用中止履行权或解除权以可乘之机?反而不利于对当事人权益的全面保护?在司法实践中也难以掌握。

二、预期违约的法律救济

在合同履行过程中?当出现预期违约行为时?毁约方并不一定都要承担预期违约的责任。而是否要承担预期的责任取决于债权人的选择?债权人作出不同的选择?就会产生不同的法律后果。在明示预期违约的情况下?伎权人有权决定是否接受预

期违约。如果接受?可按实际违约追究对方的责任?行使解除合同?请求损害赔偿的权利;如果不接受?坚持合同效力?意味着债权人放弃了因预期违约而获得的权利?只能待合同履行期届满对方违约时?按实际违约追究其责任。在歇示预期违约的情况下?债权人不得立即主张违约的救济?解除合同?而应通过书面形式要求对方提供正常履行的适当担保?则默示预期违约视为明示?债权人可选择明示预期违约的救济方法进行补救;若其提供担保?则合同继续有效。

损害赔偿范围是预期违约的中心问题。承担违约责任的基础是债务人对协作和照顾、不得欺诈、注意、忠实等附随义务的违反?预期违约侵害的是请求力不足的期待债权?而不是实际债权。基于此?预期违约方损害赔偿的范围?是受害方依合同规定而有权期望通过合同而实现的利益?即期待利益?还包括受害方依赖合同行使而长生的损失?二者通常表现为受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益(可得利益)和履行合同支出的各种费用。损害赔偿金额可依具体情况而定:1.双方当事人在合同中已约定违约金或者损害赔偿计算方法的?按合同约定。当事人约定的违约金或损害赔偿额过分高于或低于违约造成的损害的?当事人可向人民法院或仲裁机构提出造成申请?予以减少或增加;2.当事人双方未在合同中约定违约金或损害赔偿额计算方法的?预期违约方应赔偿受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益和履行合同支出的各项费用;3.受害方单方宜告解除合同且及时采取减少损失的合理措施的?如购买替代货物、转卖货物等?预期违约方应承担的损害赔偿额为合同价格和替代货物交易价格之间的差额?加上为履行合同支出的各项费用。如果受害方没有采取有效措施或者措施不力?致使损失扩大?对于损失扩大部分则无权要求违约方赔偿。

三、预期违约贵任承担中合理预见规则的适用

在实际中?造成预期违约的原因是复杂多样的?既有合同当事人主观方面的原因?也有当事人无法预测、控制的客观情况。若不考虑各种具体情况?一味强调违约方的责任?显然不公平亦不合理。此外由于预期违约发生在合同履行期届满前?其损害结果不像实际违约那样直接、明晰、易于计算?倘若让一获利很少的合同当事人承担他所没有预见或不能合理预见的违约责任?可能会使损害赔偿额与合同利润额的比例过于悬殊?对违约方产生不公平的结果。对此类问题?各国合同法普遍采用合理预见对违约损害赔偿范围加以限制。例如?法国民法典第1150条规定?“在债务不履行完全不是由于债务人有欺诈行为时?债务人仅对订立契约时已约见到的或可以预见到的损害与利益负赔偿责任。”我国《合同法》第113条也采纳了合理预见性规则?作为对损害赔偿范围的限制。

要约2

由此可见，上述收购要约对流通股东并不具备实质性意义，只是这两家收购方巧妙利用了现行制度，实现其高比例持有非流通股之目的。如果他们不发出全面收购要约，则只能向证监会申请豁免，但收购方作为民营企业，不仅豁免的可能性很小，而且至少要花费3个月以上的时间；而采取要约收购方式，只要30天即可，孰优孰劣，一目了然。

上述现象是否仅是一二家公司的特例呢？否。从理论上说，只要同时具备以下条件的上市公司均可能出现对流通股东无实质意义的要约收购：首先，该公司二级市场股价绝对值偏低；其次，该公司股本规模或上市公司净资产规模适中或偏小；再次，大盘整体走势平稳或呈牛市状态。某一支股票的二级市场价格越低，其上升的空间就越大；规模越小的公司，资产重组的难度就越小，因此，只要被收购的上市公司同时具备上述条件，就随时可能成为一匹“重组黑马”，股价必将飞升。一般投资者在经历了无数“重组神话”之后，一般不会放弃来之不易的“黑马”。

对此，收购方大概也是十分清楚的，收购方有理由相信，即使发布了对流通股的收购要约，流通股股东实际参与要约的可能性也极小。从另一角度看，只要目前的市场监管思路不变，对于那些善于二级市场操作的收购方来说，即使被动持有了部分流通股，他们也不会担心，因为他们可以对被收购公司进行资产重组，注入优质资产或时髦概念，二级市场股价便可扶摇直上。

针对上述现象，不能简单谴责收购方缺乏诚信，或者提高要约价格的法定底线，使收购方无机可趁。正确的做法应该是：一方面要全面反思现行要约收购制度的合理性，并及时修改完善，以维护政策法规的严肃性；另外要寻求更加符合国内资本市场实际情况的投资者利益保护措施，在保护投资者合理利益的前提下，努力提高市场运行效率。

制度性缺陷后果

显然，上述流通股要约收购的“游戏化”现象只是现行要约收购制度不合理部分的初步暴露，该制度的内在缺陷还可能包括如下方面：

首先，不利于上市公司控制权的市场化转移，容易诱发不规范的收购行为。在国外全流通的市场环境下，收购比例达到30%，基本可实现控制权的转移。但国内上市公司非流通股比例平均在60%左右，对于大部分上市公司来说，如果仅收购总股本的30%，收购方是难以取得实际控制权的。如果收购方为了取得上市公司控制权，而又不愿意收购流通股，则只能采取种种不规范措施，蒙混过关或者向监管部门进行公关。到现在为止，市场仍然无法判断九芝堂和哈慈股份的收购行为是否合规，也不知道石油龙昌的两收购方算不算一致行动人。与过去的案例相比，南钢股份和成商集团的操作方式已经属于很规范了。

其实，1998年以前监管部门几乎全部豁免了要约收购义务，后来发生了多起虚假重组案例，给投资者造成重大损失，市场影响恶劣，对此，当时很多人认为，虚假重组之所以容易发生，是因为重组后的新股东一股独大，缺乏制约，因此呼吁从严控制要约收购义务的豁免，形成合理的股权制衡机制，从此，监管部门对要约豁免的审批就越来越严格。但此后的虚假重组依然层出不穷，股权分散并不能保护小股东的利益，较低的持股比例反而使大股东掏空上市公司的成本更低。虚假重组、大股东掏空上市公司主要与公司治理制度的完善程度、市场监管力度、国有资产出资人是否到位等问题密切相关，通过控制收购方的持股比例来保护全体股东利益无异于缘木求鱼。

其次，对民营企业不公平。《上市公司收购管理办法》规定，“上市公司股份转让在受同一实际控制人控制的不同主体之间进行，股份转让完成后的上市公司实际控制人未发生变化”的，可以申请豁免要约收购。因此，只要收购方和转让方均为国有企业就可以根据本款规定申请豁免，目前市场上已有类似的收购案例发生，这对民营企业来说，就意味着明显的不平等。形成这种歧视性规定的一种合理解释是民营企业控制上市公司后更具有侵占上市公司利益的动机，通过股权制衡，以制约民营大股东的不良行为。但实际效果可能与监管部门的最初期望大相径庭，因为过低的股权比例更可能诱发大股东对上市公司利益的侵占，违规的成本更低。

再次，现行制度客观上起到了保护落后的效果，对优质上市公司不公平。表现之一：《上市公司收购管理办法》规定“上市公司面临严重财务困难，收购人为挽救该公司而进行收购”的，可以申请豁免要约收购，豁免要约几乎成了st公司重组的专利，对优质上市公司显失公平。表现之二：《上市公司管理办法》规定，“要约收购未挂牌交易股票的价格不低于下列价格中较高者：1)在提示性公告日前六个月内，收购人取得被收购公司未挂牌交易股票所支付的最高价格；2)被收购公司最近一期经审计的每股净资产值。”一般来说，公司经营状况越差，其公允价值就越有可能低于账面资产值，因此，上述定价机制使得经营状况差的上市公司反而可免遭要约收购的威胁。

“上市公司面临严重财务困难，收购人为挽救该公司而进行收购”绝大部分都是以“保壳”为主要目的，这类购并不仅不能产生购并协同效应，而且还可能将很多好企业拖垮，浪费社会资源。从地方政府角度看，多一家上市公司，就可多一份吸纳全国资源的工具，自然具有“保壳”的动机，从过去发生的实际案例看，这类重组很多是地方政府行政干预的结果。但从保护投资者利益的角度看，它是十分靠不住的：市场从来就不会有活雷锋，“先予”就意味着“后取”，并且“后取”的一般都会大于“先予”的。目前昂贵的“壳”价值正是国内资本市场高制度运行成本、尤其是发行市场的高制度运行成本的具体表现，要约收购制度不能再“错上加错”了。

另外，流通股的要约价格缺乏公允性，收购方承担了要约期间的二级市场系统风险。在成熟市场上，要约收购的对象往往都是被严重低估的股票，如最近发生的上实集团全面要约收购在香港创业版上市的上实医药，中粮集团全面要约收购在香港主板上市的鹏利国际等案例，收购方提供的要约价格都是体现收购方对被收购公司内在价值的判断。而国内市场根据《上市公司收购管理办法》确定的流通股要约价格既不能体现被收购公司的市场公允价值，又不能反映收购方对被收购公司内在价值的主观判断，收购方一般只能被动接受要约价格。如果在要约期间，二级市场整体出现大幅下跌的行情，被收购公司的股票价格跌破了要约价格，收购人被迫按照要约价格收购了大量上市公司股份，对那些不热衷于二级市场操作的收购方来说，则无异于一场灾难。从本质上说，这是二级市场投资者将市场系统风险转嫁给收购人，并非政策制定者所期望的保护全体股东利益，对收购人明显不公平。这究竟是市场规则的胜利？还是市场规则的悲哀！

最后，制度弹性空间过大，存在寻租的可能。在《上市公司收购管理办法》列举的12种可以申请豁免的情形中，有四种情况需事先得到中国证监会长达3个月的审批，有二种为“中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形”；“特殊情况下需要对上述（要约）价格确定原则做调整执行的，收购人应当事先征得中国证监会同意。收购人提出的收购价格显失公平的，中国证监会可以要求其做出调整”等等。这些规定不仅不符合市场化改革方向，还可能成为制度寻租的土壤。要约收购作为高度市场化的操作方式，监管部门审批的成分越少越好。

通过上述分析可以预见，随着上市公司收购

行为的增加，现行强制性要约收购制度的诸多缺陷将逐步暴露出来，证券监管部门有必要未雨绸缪，及时采取完善措施。

完善措施

目前要约收购制度完善的出发点应该是：在保护一般投资者利益的前提下，努力提高市场运行效率。

在强制性要约收购制度中，保护一般投资者利益和提高资本市场运行效率往往是存在矛盾的，但从本质上说，双方又是一致的：只有提高市场运行效率，才能从根本上保护投资者的利益，这一点在国内资本市场的现阶段表现得尤为突出。如果政策制定的出发点不能明确，就可能出现“既不能保护投资者利益，又不利于市场运行效率”这种尴尬局面。

以此为出发点，我们提出如下建议：

建议一，在全流通未实现之前，大幅度放宽豁免条件，促进上市公司控股权的流动。

具体操作步骤如下：发生公司收购行为以后，董事会应尽快召集流通股股东类别股东大会，就“是否应该豁免流通股要约收购义务”这个议题作出决议。为了使流通股股东能够准确作出判断，在类别股东大会召开之前，被收购公司董事会和独立财务顾问应就上述问题为流通股东提供专门咨询意见。

不论收购方是民营企业还是国有企业，只要同时满足以下条件，监管部门均可豁免收购方对流通股的要约收购义务（不包括对非流通股要约收购义务的豁免）：1)股权收购不涉及流通股；2)流通股东类别股东大会通过了“应当豁免流通股要约收购义务”的决议；3)重组期间信息披露规范；4)重组各方无不良记录。

流通股要约收购义务被豁免，对收购方来说，可显著降低收购成本的不确定性。对那些认为不应当豁免要约收购义务的流通股东来说，可以选择抛售股票来保护自身利益。因为他们的持股数量相对较少，所以他们即使抛售股票，二级市场价格也不会出现显著下跌。

建设二，取消“非流通股要约价格不低于被收购公司最近一期经审计的每股净资产值”这一规定。

从理论上说，证券的价格是该证券所代表资产的未来收益的贴现值，证券价格由公司的未来盈利能力决定的，与它的净资产没有必然的联系。虽然国有资产管理部门目前仍然要求国有股的转让不能低于净资产，但随着国有资本的加速退出，一般法人股的数量将会越来越多，并且随着国有资产管理体制改革的深入，国有股转让条件也会逐步灵活，这一条款的弊端将越发明显。国有股权的转让可单独适用国有资产管理法规，收购管理办法不必对此作专门规定。

建议三，缩短要约豁免的审批时间，简化审批手续。

如果监管部门发现可能存在损害全体股东利益的事项，则可要求有关当事人对此作出具有法律意义的承诺。如果承诺将来不能兑现，其他股东可依法提起司法诉讼，监管部门也可依法处罚，或者强制收购方减持其超过30%以上的股份。监管部门尽可能不要事先替投资者作出实质性判断。

建议四、监管部门不仅应取消对绩差上市公司收购的政策倾斜，而且还应采取适当的遏制性措施，遏制目前愈演愈烈的“保壳运动”，还市场之本来面目。

要约3

摘要：一项预约合同的构成应同时具备两个基本要素：一是预约订立本合同的意思表示；二是构成本合同要约的要求。

关键词：预约合同；要件

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1005-5312（2012）11-0249-01

预约合同又叫预备合同、预合同，简称为预约。与之对应的概念是本约，也叫本合同。故本约是为履行该预约而成立的合同。预约从本质上来说是一种债权合同，因此它的构成规则也应该与一般合同的基本规则相一致，尊重当事人双方的自由选择意愿，形式以不要式为主。它的构成包括形式上和实质上的要件，同时也具有一定的独特性。

一、预约合同形式要件的特殊性

（一）时间上，预约的订立发生在本约的谈判进程中。预约是本约缔约过程中签订的合同，目的在于固定交易机会，约束交易双方，使交易者在复杂的市场环境中能够最终达成本约。

（二）主体上，预约当事人须与本约当事人保持一致。预约当事人之间的关系是依靠信赖建立起来的，例如信任当事人的实力、名誉等从而希望与其订立预约，其债权不得让与，债务不得移转承担。基于预约的这种特殊性，主体身份应当保持一致性，否则预约将会失效。

（三）与本约形式的关系上，当本约形式为法定方式时：如果目的是为了保全证据，则预约不必采取和本约一样的形式；若出于提醒当事人慎重考虑的目的，则预约和本约应当采用一种方式。 当本约形式是约定方式时，则预约不受本约形式的影响，倘若约定的本约形式扩及至预约，则从其约定。

二、预约合同实质要件的特殊性

预约的实质要件即生效要件，既要满足一般合同的四个实质要件，又要达到不被认为是所要订立的本约合同的要求，其特殊性表现在：

（一）预约的意思表示须明确指出将来订立本约合同，并且受该意思表示的约束；

（二）预约的标的为当事人诚实履行将来订立本约合同的一系列谈判磋商的行为；

（三）预约的内容具有一定的确定性。确定的程度不必像一般合同那样，因为谈判的过程本身就是充满反复与变数，要求预约的内容具备一般合同那样的确定性对义务人而言是很苛刻的，但标准也不能过低，至少应该达到合同义务的充分确定并且可以据此证明给予救济是正当的程度。

三、预约与相关概念辨析

（一）预约与尚未完成给付状态的实践合同

在实践合同中，交付标的物或完成其他给付不是当事人的给付义务，只是先合同义务。该合同的当事人即使意思表示一致，并不代表合同的成立，只有一方交付了标的物后才能使合同成立，所以尚未完成给付状态的实践合同，由于不具备合同成立的要件，其实是没有成立的本约，不具有预约给付内容方面的特殊性（诚实地订立本约的行为义务）。如果给付完成状态消失，则本约就已经成立，变化过程中不存在两个合同的问题。所以，预约与尚未完成给付状态的实践合同是有明显区别的。

（二）预约与附生效条件的合同、附生效期限的合同

根据我国《合同法》第四十五条、第四十六条的规定，附生效条件的合同在条件具备时合同生效；附生效期限的合同生效在期限到来之时。这两类合同都意味着将来达到某个状态合同就会发生法律效力。那么预约和它们之间是等同关系还是有所差别呢？

笔者认为：就产生效力的时间而言，预约自成立时即生效，是同时发生的，但是后二者如果条件或期限不具备，则只存在成立的事实，合同却不具有法律效力；其次，就合同数量上看，预约是相对本约而言的，是两个不同的合同，而附生效条件或附生效期限的合同，自始都是作为一个合同而存在的，条件或期限只是限制合同生效的；再者，就内容而言，预约在成立时已经存在当事人之间的权利和义务关系，但后二者除法律另有规定外，当事人之间并不存在任何权利义务关系。

（三）预约与备忘录

备忘录一般有两种情形：一种是就部分条款取得一致，在此基础上尚需继续谈判，在订立合同的过程中对双方已取得的谈判结果的记载；一种是通过谈判，当事人对合同的全部条款均已合意，但需要等待有权机关批准或签署才能生效，产生约束力。第二种常见于外交文书。预约与备忘录是两个概念，不能等同。

要约4

一、电子合同

随着电子技术的发展，电子合同得以出现，其虽然也通过电子脉冲来传递信息，但是却不在以一张纸为原始的凭据，而只是一组电子信息。电子合同，又称电子商务合同，根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议[1].电子合同的特征主要表现在以下几个方面：

1、电子合同是一种民事法律行为。电子合同这种民事法律行为是双方或者是多方民事主体的法律行为，当事人之间以电子的方式设立、变更、终止财产性民事权利义务为目的，当事人之间签订的这种合同是合同的电子化，是合同的新形式。根据《电子商务示范法》中有关规定，电子合同是以财产性为目的协议，该示范法列举了大量商业性质的关系。[2]

2、电子合同交易主体的虚拟化和广泛化。电子合同订立的整个过程所采用的是电子形式，通过电子邮件、EDI等方式进行电子合同的谈判、签订及履行等。这种合同方式大大的节约了交易成本，提高了经济效益。电子合同的交易主体可以是地球村的任何自然人和法人及其相关组织，这种交易方式当然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况[3]，在世界经济全球化的今天，信用权益必将成为一种无形的财产。

3、电子合同具有技术化、标准化的特点。电子合同是通过计算机网络进行的，他有别与传统的合同订立方式，电子合同的整个交易过程都需要一系列的国际国内技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子合同存在的基础，如果没有相关的技术与标准电子合同是无法实现和存在的。

4、电子合同订立的电子化。我国《合同法》规定合同的订立需要有要约和承诺这两个过程，电子合同同样也需要具备这些要件。传统的合同的要约和承诺采用的方式不同于电子合同，电子合同中的要约和承诺均可以用电子的形式完成，它主要输入相关的信息符合预先设定的程序，计算机就可以自动做出相应的意思表示。

5、电子合同中的意思表示电子化。意思表示的电子化，是指在合同订立的过程中通过相关的电子方式表达自己的意愿的一种行为，这种行为的表现方式是通过电子化形式实现的。《电子商务示范法》中将电子化的意思表示称之为“数据电文”。

二、电子合同订立与成立

电子合同的订立，是指缔约人做出意思表示并达成合意的行为和过程。任何一个合同的签订都需要当事人双方进行一次或者是多次的协商、谈判，并最终达成一致意见，合同即可成立。电子合同的成立是指当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见。电子合同作为合同中的一种特殊形式，其成立与传统的合同一样，同样需要具备相关的要素和条件。世界各国的合同法对合同的成立大都减少不必要的限制，这种做法是适应和鼓励交易行为，增进社会财富的需要，所以说在电子合同的成立上，只要当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见即可成立。关于合同中的主要条款，现行的立法是很宽泛的，我国的《合同法》第12条做了列举性的规定，但是该列举性规定是指一般条款。笔者认为，就合同的主要本质而言，在合同主要条款方面如果当事人有约定，要以双方约定为主要条款，如果没有约定的可以根据合同的性质的予以确定合同主要条款。

合同的成立与合同的订立是两个不同的概念，两者既有联系又有区别。电子合同的成立需要具备相应的要件。首先，订约人的主体是双方或者是多方当事人，合同的主体是合同关系的当事人，他们实际享受合同权利并承担合同义务的人。[4]其次，订约当事人对主要条款达成合意，合同成立的根本标志在于合同当事人就合同的主要条款达成合意。最后，合同的成立应该具备要约和承诺两个阶段，《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

（一）要约和要约邀请

要约是指缔约一方以缔结合同为目的而向对方当事人作出的意思表示。关于要约的形式，联合国的《电子商务示范法》第11条规定：除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可以通过电子意思表示的手段来表示，并不得仅仅以使用电子意思表示为理由否认该合同的有效性或者是可执行性。要约的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：1、要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示。2、要约必须具有订立合同的意图。3、要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。4、要约的内容必须明确具体和完整。5、要约必须送达受要约人。[5]

要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上广告的行为到底应该视为要约还是要约邀请？[6]在该问题上学界有不同的观点，一种观点认为是要约邀请，他们认为这些广告是针对不特定的多数人发出的。另一种观点认为是要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，其包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。笔者认为，虽然电子商务是新型的商业活动形式，但是其与传统商业活动的区别只是使用的中介媒介不同，其法律特征应当是相同的。因此，就该问体的区分仞然要回到《合同法》中去解决。根据法律的规定，判断网络广告是否属于要约邀请的标准是：1、意思表示的内容是否具体确定，2、其发出人是否有受该意思表示约束的意图。

要约一旦做出就不能随意撤销或者是撤回，否则要约人必须承担违约责任。我国《合同法》第18条规定：“要约到达受要约人时生效”。由于电子交易均采取电子方式进行，要约的内容均表现为数字信息在网络上传播，往往要约在自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步收到要约的内容，这种技术改变了传统交易中的时间和地点观念，为了明确电子交易中何谓要约的到达标准，《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”[7]

（二）承诺

承诺，又称之为接盘或接受，是指受要约人做出的，对要约的内容表示同意并愿意与要约人缔结合同的意思表示。我国的《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。意思表示是否构成承诺需具备以下几个要件：1、承诺必须由受要约人向要约人做出。2、承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示。3、承诺的内容不能对要约的内容做出实质性的变更。4、承诺应在要约有效期间内做出。要约没有规定承诺期限的，若要约以对话方式做出的，承诺应当即时做出，要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期间内承诺，双方当事人另有约定的从其约定。

承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回承诺。根据《合同法》第27条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知达到要约人之前或者是承诺通知同时达到要约人。”因此，承诺的撤回通知必须在承诺生效之前达到要约人，或者是与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，受要约人当然不能在撤回承诺。对承诺的撤回问题学界有不同的观点，反对者认为电子商务具有传递速度快，自动化程度高的特点，要约或者承诺生效后，可能自动引发计算机做出相关的指令，这样会导致一系列的后果。赞同承诺撤回的学者则认为不管电子传输速度有多快，总是有时间间隔的，而且也存在网络故障、信箱拥挤、计算机病毒等突发性事件的存在，似的要约、承诺不可能及时到达。笔者认为，撤回承诺同要约的撤销同样重要，这种民事权利不能剥夺，否则会破坏我国《合同法》的体系与精神。

三、电子合同成立时间与地点

电子合同成立时间，是指电子合同开始对当事人产生法律约束力的时间。在一般情况下电子合同的成立时间就是电子合同的生效时间，合同成立的时间是对双方当事人产生法律效力的时间。一般认为收件人收到数据电文的时间即为到达生效的时间。联合国《电子商务示范法》第15条和我国的《合同法》第16条的规定基本相同。[8]如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，该数据系统进入该特定系统的时间，视为收到时间。如收件人没有指定某一特定信息系统的，则数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。对于什么是“进入”，笔者认为，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。

认定发送和接收电子合同的时间对于判断交易成立和生效具有重要的意义。我国的《合同法》对此只是做了原则性的规定。根据《合同法》和民事法律关系基本原理和电子合同的实际情况，认定发送和接收电子通讯时间的默认规则为，在双方没有相反约定的情况下，某个电子信息进入某个输送人无法控制的信息系统就视为该信息已经被发送，如果信息先后进入了多个信息系统，则信息发送的时间以最先进入其网络服务提供者的服务器，在发送到接收人的计算机系统，那么该信息被发送的时间就是先进入网络服务提供者的服务器的时间。[9]在判断信息接收时间方面，如果电子信息的接收人指定了一个信息接收系统，则电子信息进入该系统的时间即为信息接收的时间。

电子合同的成立地点，是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及到发生合同纠纷后由那地、那级法院管辖及其适用法律问题。我国《合同法》第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点，采用电子意思表示形式订立合同的收件人的主要营业地为合同成立的地点，没有主要营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的从其约定。我国立法对电子意思表示采取的是“到达主义”，所以规定以收到地点为合同成立的地点，其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。我国《合同法》第34条之所以这样规定，主要是因为电子交易中收件人接收或者检索数据电文的信息系统经常与收件人不在同一管辖区内，上述规定确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系，可以说我国《合同法》这一规定充分考虑了电子商务不同于普遍交易的特殊性。

四、电子签名与电子认证

电子合同成立是双方当事人意思一致的结果，在传统的合同订立过程中，国际上通行的做法是用双方当事人的签字来确定双方的意思表示。我国的《合同法》第32条规定：“当事人采用合同形式订立合同，自双方当事人在合同书上签名或者加盖公章时合同成立。”当事人的签字或者盖章，意味着自然人或者法人在合同书上签名或者是加盖公章合同才发生法律效力。在电子商务合同中，要在这种合同书上签字或者盖章是很困难的。所以，在实践中用何种技术来解决签名和盖章问题是电子合同成立与生效的关键。

美国是世界上最先授权使用数字签名的国家，他规定了用密码组成的数字与传统的签字具有同等的效力[10].从技术的角度而言，电子签名主要是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够证明当事人身份的作用，而同时确保发件人发出的资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要目的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份做出确认及保证传送的文件内容没有被篡改，以及解决事后发件人否认已经发送或者是收到资料等问题。[11]因此，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不同，从而保证了电子信息的真实性与完整性[12].

电子认证与电子签名一样都是电子商务中的安全保障机制，是由特定的机构提供的，对电子签名及其签署者的真实性进行验证的服务。电子认证，是指由特定的第三方机构通过一定的方法对签名及其所做的电子签名的真实性进行验证的一种活动。电子认证主要应用于电子交易的信用安全方面，保障开放性网络环境中交易人的真实与可靠。电子认证是确定某个人的身份信息或者是特定的信息在传输过程中未被修改或者替换。[13]电子认证即可以在当事人相互之间进行，也可以由第三方来做出鉴别。电子商务活动常常是跨国境的，各个参与方就需要有不同的国家的认证机构对各自的身份进行认证，并向电子商务活动的相对方发放认证证书，这在实践中就需各国相互承认对方国家认证机构发放的电子认证证书的效力。

在认证机构的设立上，必须强调认证机构是一个独立的法律实体，能够以自己的名义从事数字服务，并且能够以自己的财产提供担保，能在法律规定的范围内自己承担相应的民事责任。他必须是保持中立，并具有可靠性、真实性和公正性。电子认证机构一般不得直接和客户进行商业交易，也不能在当事人之间的交易活动中代表任何一方的利益，而只能通过公正的交易信息促成当事人之间的交易。它必须能被当事人接受，也就是说，它应当在社会具有相当的影响力和可信度，并足以使人们在网络交易中愿意接受其认证服务。当事人对电子认证机构的接受可能是明示的，也可能是在网络交易中默示承认或者是基于成文法律的要求。另外，电子认证机构不能以盈利为目的，认证机构应当是一种类似于承担社会服务功能的公用事业，其营业的宗旨应该是提供公正、安全的交易的环境，保护第三人的合法权益，促进电子合同交易，加快电子商务的发展。

五、电子合同生效

电子合同的成立只是意味着当事人之间已经就合同内容达成了意思表示一致，但合同能否产生法律效力，是否受法律保护还需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。电子合同的成立并不等于电子合同的生效，电子合同的生效，是指已经成立的合同符合法律规定的生效要件。虽然我国的《合同法》没有对合同的生效做出具体的规定，但是电子合同是一种典型的民事法律关系。我国的《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备以下几个要件：1、行为人具有相应的行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或社会公共利益。”这些条件是合同生效的一般要件，有的电子合同还需具备特殊要件，如有些特殊的电子合同还需到有关部门办理批准登记手续后才能生效。电子合同的生效需具备以下几个法定要件：

（一）行为人具有相应的民事行为能力。行为人具有相应的民事行为能力的要件在学理上又被称为有行为能力原则或主体合格原则。[14]行为人必须具备正确理解自己行为性质和后果，独立地表达自己的意思的能力。

（二）电子意思表示真实。是指利用资讯处理系统或者电脑而为真实意思表示的情形。电子意思表的形式是多种多样的，包括但不限与电话、电报、电传、传真、电邮、EDI、因特网数据等，具体通过封闭型的EDI网络，局域网与因特网连接开放型的因特网或传统的电信进行电子交易信息的传输。

（三）不违反法律和社会公共利益。不违反法律和社会公共利益，是指电子合同的内容合法。合同有效不仅要符合法律的规定，而且在合同的内容上不得违公共利益。在我在我国，凡属于严重违反公共道德和善良风俗的合同，应当认定其无效。

（四）合同必须具备法律所要求的形式。我国现行的法律规定无法确认电子合同的形式属于那一种类型，尽管电子合同与传统上面合同有着许多差别，但是在形式要件方面不能阻挡新科技转化为生产力的步伐，立法已经在形式方面为合同的无纸化打开了绿灯。法律对数据电文合同应给予书面合同的地位，无论意思表示方式是采用电子的，光学的还是未来可能出现的其他新方式，一旦满足了功能上的要求，就应等同与法律上的“书面合同”文件，承认其效力。[15]

六、电子合同监管

网上广告、网上购物、网上合同、网上支付等新型网络交易活动给工商行政管理机关提出了新的要求。工商行政管理机关是国家主管市场监督管理和有关行政执法的职能部门，工商行政管理部门监管的市场是社会主义市场经济下的大市场，工商行政管理机关对电子合同进行监督管理责无旁贷，该项职能是由法律所赋予的。[16]工商部门对电子合同监管能促进网络市场交易的公平性、安全性、经济性，能有效的保护消费者和经营者的合法权益，能减少合同争议和违法合同，提高合同的履约率，维护市场交易安全，促进经济的发展。

我国现阶段的电子合同监管主要存在着以下几个方面的问题：一是电子合同的实体法和监管的程序法等立法不能适应现阶段的要求。对电子合同的监管是一个技术性很强的工作，没有相关的规章制度是无法开展的。二是相关的技术与配套工程没有确立，从而无法保证电子合同的监督与管理工作。电子合同交易的开展需要一系列的配套措施，是一个系统的工程，如市场主体制度的认证，电子合同效力、电子合同交易的安全性与真实性问题，电子证据、电子合同争议的管辖权等等。目前的立法严重滞后，严重影响电子合同的交易和监管力度。三是现有的工商登记制度无法对网络交易主体进行监管，没有统一的认证机构。四是工商行政管理机关执法人员的水平和能力有限，执法的手段单一。目前，我国基层工商机关自动化办公水平有待提高，计算机知识、网络技术有待加强。执法人员对网络交易行为不了解，不能快速的对网络市场信息进行有效的收集、分析和整理，从而影响了电子合同监管的力度。

工商行政管理机关对电子合同的监管是对电子合同交易的整个过程的监管，从电子合同要约，电子合同的订立、电子合同的交付、电子合同的签证、电子合同争议的处理等。[17]笔者认为根据等同法则电子合同具有书面合同的形式与性质，现阶段我们不能用原有的方法来对电子合同进行监管。电子合同的监管是对签约前、签约过程以及签约后电子合同的履行等监管。电子合同签约前的阶段主要是对买卖信息的检索，对整个交易行为做充分的准备工作，这就需要政府和只能部门提供一系列的配套措施。作为政府职能部门的工商行政管理机关，就应该对网络市场予以规范和管理，为电子合同的广泛使用提供良好的网络环境，保障网络交易的安全性、公正性，促进网络交易行为，提高履约率。[18]

笔者认为工商部门对电子合同的监管应注重以下几个方面：一是建立电子合同监管平台。工商行政管理机关应该按照所辖区域设立电子合同监管平台，各级工商行政管理机关应该对所辖区域的经济主体经济情况对公众公开，以备市场相对人进行查询和了解。这种信息包括对企业的信用、资金、企业产品质量，有无违规经营等一切公众资料，涉及企业商业秘密的没经权利人同意的不能公开。二、对电子合同的监管应该是对电子合同是否违反法律、法规、规章进行审查。纠正电子合同中违法行为，查处利用电子合同进行违法交易的行为，以及违约的处罚。三是完善我国物流配送体系，加强电子合同依法履行的监管工作，促进电子合同交易的成功率。四是建立电子合同签证网。电子合同签证是对合同签证的延伸，电子合同签证网的建立能有效的弥补书面签证的缺陷，减少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立网上电子合同监管投诉中心，及时反映合同监管中的问题，保护消费者的合法权益。六是加强电子合同的法律法规的研究制定工作，建立有效的网络监管体制，维护市场经济的安全。七是加强执法人员的培训工作，提高执法人员的水平。电子合同监管是一项技术性很强的工作，他涉及的知识面广泛，需要不断的学习和更新知识结构。八是加强对工商部门职能的宣传工作，特别是要加强对电子合同监管的必要性和可行性的宣传力度。面对新的挑战，工商行政管理机关要认真的研习新《合同法》的基本原理和精神，熟悉电子信息技术，切实有效的对电子合同实施监管，维护市场经济秩序的健康发展。

On The Basic Theory of Electronic Contract Trade

Abstract： E-commerce is the inevitable direction of the commercial development in the future. With its distinct way of being made， e-contract challenges the transition on paper terms of law， technology， supervision and so on. E-contract is the foundation and hard core of e-commerce. The legal problems in e-contract constrain the development and the process of e-transition. So， it is necessary for our country to accelerate the step of law making on e-commerce， make up the mechanistic of e-contract supervision， and complete the legal system of e-contract transition. In the article， the author has made researching and statement on the legal and technological problems of the e-contract， and also has made a proposal on the law making and supervision of e-contract.

Key words： electronic contract； electronic signature； electronic attesting； electronic contract supervision

注 释：

1、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社20__年版，第9页。

2、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社20__年版，第17页。

3、吴汉东：《论信用权》，《法学》20__年第1期。

4、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社20__年版，第123页。

5、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社20__年版，第130—135页

6、张楚著：《电子商务法初论》，中国政法大学出版社20__年版，第273页。

7、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》20__年第2期。

8、于静：《电子合同若干法律问题初探》，《政法论坛》1999年第6期。

9、郑成思、薛虹：《我国电子商务立法的核心法律问题》，《知识产权》20__年第5期。

10、邱永红、魏丽：《国际贸易中应用EDI的法律问题新探》，《国际经济贸易研究》1998年第2期

11、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》20__年第2期。

12、唐春林、王颖、郭敏之著：《电子商务基础》，科学出版社20__年版，第37页。

13、刘满达：《数字签名的法律思考》，《法学》20__年第12期。

14、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社20__年版，第240页。

15、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》20__年第2期。

16、吴怀福、张士茂：《电子商务中电子合同监管问题初探》，《中国工商管理研究》20__年第2期。

要约5

甲方（出租方）：

身份证号码/法定代表人：

住址：

联系电话：

乙方（承租方）：

身份证号码/法定代表人：

住址：

联系电话：

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、法规规定，在平等、自愿、协商一致的基础上，甲、乙双方就下列房屋的租赁达成如下协议：

第一条 房屋基本情况

甲方房屋（以下简称该房屋）坐落于，位于第____层，共_____（间/套），房屋结构为_________，建筑面积为_______平方米（其中实际建筑面积为_______平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积为_______平方米）（房屋所有权证号、土地使用权证号/房地产权证号为）

第二条 房屋用途

该房屋用途为____________________。除双方另有约定外，乙方不得任改变房屋用途。

第三条 租赁期限

租赁期限为年，自____年___月___日起至___年___月___日止。

租赁期满后，同等条件下，乙方享有优先续租权，如同意继续租赁，则续签租赁合同。

第四条 租金及付款方式

该房屋租金为每年 ____元，大写____，租赁期间，租金共计____元，大写____。租赁期间，如遇到市场变化，双方可另行协商调整租金标准。

乙方应于本合同生效之日起 日内将租期内的所有租金一次性全部支付给甲方。

第五条 押金

该房屋押金为 元，大写 。乙方在本协议签订后 日内将租期内的所有租金一次性全部支付给甲方。 该押金用于保障房屋内的设备完好，如出现设备损坏的现象，甲方有权按照市场价格扣除相应的赔偿款。

如合同期满，乙方没有损害房屋内的设备，则甲方应该在合同期满日如数退还。

第六条 交付房屋期限

甲方于本合同生效之日起____日内，将该房屋交付给乙方。交房时间迟延的，租期相应顺延。

第七条 维修养护责任 正常的房屋修理费用由甲方承担；日常的房屋维修由乙 方承担。 因乙方管理使用不善造成房屋及其相连设备的损失和维修费用，由乙方承担责任并赔偿损失。

租赁期间，防火安全、门前三包、综合治理及安全、保卫等工作，乙方应执行当地有关部门规定并承担全部责任和服从甲方监督检查。

第八条 关于装修和改变房屋结构的约定

乙方不得随意损坏房屋设施，如需改变房屋的内部结构和装修或设置对房屋结构影响的设备，需先征得甲方书面同意，投资由乙方自理。退租时，除另有约定外，甲方有权要求乙方按原状恢复或向甲方交纳恢复工程所需费用。

第九条 关于房屋租赁期间的有关费用

在房屋租赁期间，以下费用由乙方支付，并由乙方承担延期付款的违约责任：

1．水、电费；

2．煤气费；

3．网费、电话费；

4．物业管理费；

在租赁期，如果发生政府有关部门征收本合同未列出项目但与使用该房屋有关的费用，均由乙方支付。

第十条 因乙方责任终止合同的约定

乙方有下列情形之一的，甲方可终止合同并收回房屋，造成甲方损失，由乙方负责赔偿：

1．擅自将承租的房屋转租的；

2．擅自将承租的房屋转让、转借他人或擅自调换使用的；

3．擅自拆改承租房屋结构或改变承租房屋用途的；

4．拖欠租金累计达1个月；

5．利用承租房屋进行违法活动的；

6．故意损坏承租房屋的。

第十一条 违约责任

租赁期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的规定，须向对方交纳租金总金额的30%作为违约金。

第十二条 不可抗力

因不可抗力原因导致该房屋毁损和造成损失的，双方互不承担责任。

第十三条 争议的解决

本合同在履行中发生争议，由甲、乙双方协商解决。如协商不成时，可以向房屋所在地法院提起诉讼。

第十四条 其它

1、本合同未尽事宜，由甲、乙双方另行议定，并签定补充协议。补充协议与本合同不一致的，以补充协议为准。

2、本合同自双方签字、盖章之日起生效。本合同一式两份，双方各执一份。

甲方（签章）： 乙方（签章）

代表（签字）： 代表（签字）

联系电话： 联系电话：

_____年_____月____日 _____年_____月____日

要约6

论文关键词 承诺 电子商务合同 edi

20世纪末至今，伴随着计算机网络的普及发展，人类生活方式发生了深刻变革，企业的国际贸易模式也随之优化进步，利用计算机和网络技术实现市场交换的全过程已成为现实。电子商务作为国际贸易不断深化与科学技术飞速发展相结合的产物，随着全球贸易竞争的日趋激烈，在国际贸易中所具有的重要地位将愈趋明显。同时，电子商务的应用也为国际贸易中法律规制提出挑战，电子数据交换（edi）利用计算机网络进行自动、及时的信息交流、数据交换和处理，开创了“无纸贸易”的新时代，使传统理论中要约承诺的形式、生效时间地点、安全性、能否撤销等规定受到质疑，值得探究。

一、传统承诺理论的规定

承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示，在国际贸易中，也称“接受”或“收盘”。被要约人一旦表示承诺，则表明要约人、被要约人之间以达成协议，合同即宣告成立。《联合国货物买卖合同公约》第18条第2款规定：“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理的时间内，未曾送达发价人，接受就成为无效，但须当适地考虑到交易的情况，包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头发价必须立即接受，但情况有别者不在此限。”传统理论中，关于承诺生效的时间，存在投邮主义和到达主义两种不同理论。

英美法系采用投邮主义，即在以书信、电报作出承诺时，承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效，合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失，风险仍由要约人承担，而与受要约人无关，且不影响合同的成立。英美法系采用“投邮主义”的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间，从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时，以“投邮主义”而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。

与之不同，大陆法系采用到达主义，如《德国民法典》第130条规定：“对于相对人所做的意思表示，于意思表示到达相对人发生效力。”我国亦采用到达主义，即遵循《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”

关于承诺的撤回，除当面表示承诺和采用投邮主义立法的国家不存在外，采用到达主义的国家规定了承诺撤回问题。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第22条，“接受得予撤回，如果撤回通知于接受原应生效之前或同时，送达发价人。”我国《合同法》规定与之相同。

二、e时代国际贸易的新形势及问题

e时代，最初用来指电子（electronic）时代，电脑网络出现后email以其快速、简便、多功能等在很短的时间内颠覆了传统的手写邮寄信件。电子商务合同，是指以数据电文形式订立的合同，当事人通过数据输入进行要约、承诺，以网络传输进行送达。

传统的书面合同要求双方当事人在合同原件上手书签名、盖章或按指纹，以表明当事人对该书面合同内容正确性的确认。而在edi合同中，手书签章被电子签名所代替，即由符号及代码组成，经由键盘输入并存储于计算机磁盘中。

在电子商务合同的签订过程中，要约与承诺的意思表示由当事人通过计算机互联网以电子方式实现瞬间传递的，因而由其所依赖的技术和其运作方式的独特性，产生许多新问题。

如：数字形式的电子签名很容易被他人模仿、破译或篡改，服务器故障导致延迟而产生生效时间争议及撤销争议等问题，这些新形势下的新问题亟待解决。

三、新形势下“承诺”的法律问题探究

（一）“承诺”表达新形式问题

在电子商务中，虽然采用edi取代了传统口头或书面的意思表示形式，但承诺仍具有在电子商务合同当事人间意思传递的重任，因而电子意思表示在形态上仍然可表现为要约、要约邀请或承诺。在edi环境下的承诺，因法律并未具体规定表达方式，又是当事人约定的结果，故以数据电文新形式表达的承诺也当具有法律效力。联合国贸易和发展会议制定的《电子贸易示范法》第11条规定：“除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可通过数据电文手段表示，并不得仅仅以使用了数据电文为理由否认该合同的有效性和可执行性。”

（二）“承诺”的撤回与撤销问题

承诺的撤回，是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。采取投邮主义作为承诺生效原则的英美法系国家，不承认承诺可以撤回，但大陆法系国家对承诺生效采取的是到达主义原则，认为承诺可以撤回。e时代随着计算机网络的应用，承诺开始以电子形式表达。从法律规定上，撤回需要在承诺尚未送达要约人之前追回并终止其效力，然而计算机一旦发出承诺，几乎不可能再找到一种方式，将撤回的通知先于或同时于承诺送达。因而，此种意义上承诺撤回是不可能的。

承诺的撤销在传统合同中并不多见，因为要约一经承诺，就标志着合同的成立。承诺的撤销即意味着对已经成立的合同的撤销，因此进入到违约制度规范的范畴。但是，鉴于网络交易的快捷和特殊性，法律可以采用约定或法定宽限期限的办法对电子承诺给与特殊的待遇：承诺到达相对人时暂不生效，在经过双方约定的宽限期后承诺始生效。在双方没有约定的情况下，也可以由法律直接规定一个合理宽限期限。

（三）“承诺”生效的时间、地点问题

传统意义上承诺的生效时间，英美法采取投邮生效原则，但需要的是，根据英美法学者的解释，投邮主义的承诺只适用于邮寄承诺及以电报承诺两种方式。倘双方以电话、传真等即时同步传递要约或承诺时，则承诺人之承诺必须清楚地传到要约人的手中，否则不生承诺之效。 大陆法系对承诺的生效采用的是“到达主义”，承诺的通知必须于其到达相对人时才生效，合同亦于此时才成立。因而综合两种学派观点，最为科学的电子承诺生效的时间点，应以“到达主义”为主。

电子商务合同的订立是在不同地点的计算机系统内完成的，但由于电子数据可在任何地点发出，如果采用英美法系的“邮箱规则”，会使合同成立的地点具有很大的不确定性，不利于发生诉讼时管辖法院与法律的选择。大陆法系的“到达主义”则可以在很大程度上避免这一缺陷。

（四）电子商务合同的缔约过失责任问题

随着计算机网络的普及应用，商务合同的缔约过失责任也出现了新问题。传统理论中规定了缔约过失责任的损害赔偿问题，如我国《合同法》第42、43条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

但电子商务活动中的缔约责任有其特殊性。这种特殊性表现在：一是由于合同订立过程必须由第三人（网络经营者）的介入，二是网络安全与商业秘密的泄露问题。故合同缔约无效或不成立，可能由当事人违背诚实信用原则、通讯失误或网络安全等问题造成。

此外，在电子数据的传输过程中，当事人的有关信息也可能被窃取、泄露或者删除、篡改等。但由于这些原因造成的合同无效或撤销，尚无专门的网络安全立法规定，故在加强技术手段保障的同时，也应当弥补这一领域的立法缺陷。

四、相关立法比较及应对建议

对于承诺的生效时间，我国采纳的是大陆法系的做法。由于利用edi的方式仍然有一定间隔，如到达文件箱后的保存需要一定时间，因此必须设定“到达主义”的例外。 如韩国《贸易处理促进法》第15条第2项规定，受要约方的信息在服务提供者的电脑文件箱里记录后，“度过通常运行时所需的时间后”，被推定已到达。此即规定在到达服务提供者的电脑文件箱并记录之前的危险，均由信息发送人负担。

对于承诺撤销的规定，建议通过立法规定，在意思自治的基础上，当事人约定对电子承诺给予特别期限的宽恕，或这直接由法律规定合理的宽限期限，但应注意此期限应当比较短暂，有利于保障交易的安全性。

对于承诺表达新形式下的安全性问题，可赋予电子签名与手书签名同等的法律效力。如新加坡《电子交易法》规定：“如果一项法律规则要求签名，或者规定某一文件未经签名会产生特定的法律后果，则采用电子签名的形式满足该法律规则。”同时，也可借助指纹、声纹、dna比对辨认等技术，加强电子签名的安全性，确认当事人的身份。

对于电子商务合同缔结过程中数据泄漏、删除、篡改等问题，一方面可采取技术措施，如防火墙保护、口令输入、生物码指纹输入技术等进行监管，另一方面从法律角度，可借鉴国际商会制订的《电传交换贸易数据统一行为守则》的规定：“传送电文的中介人保证，对中转传递的电文不得作未经授权的改动，并保证不得将其内容透露给未经授权的任何人。”

要约7

出租方:(以下简称甲方)

地址:____________

邮码:____________

电话:____________

法定代表人:____________

承租方:(以下简称乙方)

地址:____________

邮码:____________

电话:____________

法定代表人:____________

一、出租方根据承租方需要，同意将_______牌汽车_______辆租给承租方使用，经双方协商订立如下条款。

二、承租方租用的汽车只限于_______承租方进行经营、管理事务。承租方只有调度权，行车安全、技术操作由出租方司机负责。

三、承租主要负责对所租车辆进行维护保养，在退租时如给车辆设备造成损坏，承租方应负责修复原状或赔偿，修复期照收租费。因出租方所派司机驾驶不当造成损坏的由出租方自负，如果致使承租方不能按合同规定正常使用租赁车辆，承租方不付给出租方不能使用期间的租费。

四、租用期定为________年，自________年____月____日起至________年____月____日止，承租方如果继续使用或停用应在____日前向出租方提出协商，否则按合同规定照收租费或按合同期限将车调回。

五、租金每年为人民币_______元，从合同生效日起计，每年结算一次，按年租用，不足________年按实际月份结算。

六、所用燃料、日常费用由承租方负责。

七、个人汽车租赁违约责任。出租方不得擅自将车调回。承租方必须按合同规定的时间和租金付款。

八、其他未尽事项，由双方协商，另订附件。

甲方(公章):_________

乙方(公章):_________

法定代表人(签字):_________

法定代表人(签字):_________

________年____月____日

________年____月____日

要约8

预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。

我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家。笔者在这里结合英、美立法的预期违约制度，对我国《合同法》规定的预期违约制度及实践中的适用作相关浅谈。

关键词：明示预期违约默示预期违约预期违约适用

预期违约制度浅谈

一、预期违约制度的起源

预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。

预期违约制度最早出现在英国法院1853年审理的霍切斯特德·拉图尔·一案。在该案中原告雇佣被告从1852年6月1日起为原告的送信人，雇佣期为3个月，然而在6月1日前，原告（顾主）同志受雇人停止雇佣，英国法院判决：受雇人为了6月1日起向该雇主提供服务不得不做履约的准备，并只能拒绝他人的雇佣，该雇主对合同的毁弃使受雇人处于无事可做的状况。这样有违法律所应体现的政策，故该受雇人可以，而不用等到6月1日再，这个判决宣告了预期违约规则的确立。这是一个典型的明示预期违约。在1894年的英国王座法院关于辛格夫人诉辛格一案的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立。这两个案例很快得到英、美国家其他法院的引用和借鉴，预期违约规则也在实践中得到了正式的确立。

美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。

二、预期违约制度的概念与特征

1.英美预期违约制度

英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”

2.我国预期违约制度

我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这是我过对预期违约制度的概念做出的确定。根据《合同法》第108条、94条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方以“自己的行为”表明不履行（包括“不会履行”和“不能”履行）合同义务（包括合同主要债务）的，为默示毁约。我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家

3.预期违约的特征

首先预期违约行为表现为未来不履行的义务，预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。其次预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反。再次预期违约的主张人是合同的任何一方当事人，其唯一的条件是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险。同时预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任。也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保的，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿，如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。

三、预期违约的两种形式

1.示预期违约

也叫明示毁约。我国《合同法》第108条规定“指一方当事人在履行期满之前明确表示将不履行合同义务”为明示预期违约。

美国《合同法重述》（第2版）第250条规定：只有在“一方当事人的行为是自愿、确定的，而且使其义务的履行现实地、明显地表现为不可能时，才构成明示毁约”依此，毁约方必须是明确地、肯定地向对方当事人做出违约的表示。美国《统一商法典》第2—160条“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务，且这种毁约行为对于另一方而言发生重大合同价值损害”依此证明的是毁约方必须是表示在履行期限到来后不履行合同义务会对相对方造成重大合同价值损害的。根据上述，根据英美立法，明示预期违约的构成条件：

（1）在合同没有到达履行期限时，违约方必须明确、肯定地向相对人提出违约的表示。违约方的自愿、肯定地提出将不履行合同的主要义务时，则构成预期违约。有人认为，由于违约方在做出违约的表示后，另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告，才能证实对方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成预期违约，这种方式有它一定的道理，美国《统一商法典》允许预期违约方在实际履行期到之前撤回其预期违约的表示，除非受害者在撤回前已经采取救济措施，解除了合同，但按照我国《合同法》规定，只要违约方做出的违约表示是明确的肯定的，就构成预期违约。而不必等受害人催告其是否有意撤回。

（2）违约方必须在履行期限到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前，一方明确提出将不履行合同义务，才构成预期违约。如果是在履行期限到来以后提出违约的，则构成实际违约。违约方向对方当事人所做出的违约意思表示，必须明确包含将要违约的内容，如果仅仅表示缺乏支付能力，经济困难或不情愿履行，不能视为明示预期违约。

（3）必须明确表示不履行合同的主要义务。我国《合同法》第94条第2项对此做了专门规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”的，相对方可以解除合同。

如果一方当事人只是表示将不履行合同中的次要义务，但将履行重要义务，则一般不会妨碍合同主要目的的实现，不能视为明示预期违约，如《联合国货物销售合同公约》强调，只有一方表示其将“根本不履行合同”或“不履行大部分重要义务”的，才能构成明示预期违约。

（4）明示预期违约无正当理由。在审判实践中，债务人做出预期违约的表示，常辅以各种借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由，依据《合同法》，这些正当理由：债务人享有法定的解除权；合同具有无效或不成立因素；合同债务人因有失公平或欺诈而享有撤销权；有权被免除义务因素，如因不可抗力导致合同不能履行，只有在没有正当理由的情况下表示不履行合同，才构成预期违约；合同债务人享有抗辩权，如享有同时履行抗辩权或者不安辩权。

我国法律对于明示毁约的构成，不同于英美法上明示毁约的构成要件，并不要求毁约方必须明确表示不履行合同的“主要义务”。也就是说不需要上述第三条“必须明确表示不履行合同的主要义务”。既可构成明示预期违约。我国违约责任制度基本原理表明：只要是违反合同义务，主要也好，次要也罢，均构成违约。除依法免除责任外，违约方应当承担责任，此原则适用于预期违约，在实践中，该理论也是可行的，是对双方当事人有积极意义的。

2.默示毁约

是指即使一方没有表示拒绝履行，但一些客观情况表明他届时不能够履行或者不能够完全履行合同义务，我国现行《合同法》第108条规定：“以自己的行为表明不履行合同的义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”即默示毁约。根据英美法系默示毁约是指“在合同成立以后，一方当事人遇见到另一方在履行期限到来时，将不会或者不能履行合同义务”。

默示毁约是破坏合同当事人之间信赖关系的一种危险，默示毁约和明示毁约一样都是发生在合同履行期限届满之前，并对债权人造成了期待债权的侵害。相对方可以要求预期违约方承担责任，默示毁约在性质上违反了合同当事人“相互寄予期望”的原则。目前在采用预期违约制度的国家立法和国际公约中，对是否构成默示毁约的判断通常有两个标准：一是美国《统一商法典》中第2609条规定：“有合理理由认为对方不能正常履行”；二是《联合国国际货物销售合同公约》第71条规定：“（1）对方履行义务的能力有缺陷；（2）债务人的信用有严重缺陷；（3）债务人有准备履行合同或者履行合同中的行为表明他将不会或者不能履行合同义务”。这两个标准的本质基本上一致的。

我国《合同法》第108条、94条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方以‘自己的行为’表明不履行合同义务（包括合同主要债务）的为默示毁约”。同时根据我过《合同法》第68条规定的不安抗辩权，如果行使不安抗辩权后的结果是对方“在合理期限内未恢复履行并且未提供适当担保的”，那么则证明对方确实丧失履行债务能力，即不具备履行能力，属于默示毁约。我国《合同罚》有关于不安抗辩法的规定，是默示毁约规则的一个重要方面，也就是说，根据我过《合同法》规定，默示毁约包括两种情形：一是在合同履行期限届满之前当事人一方以自己的行为表明其不履行合同义务的情形；二是通过行使不安抗辩权被证明有“丧失旅行债务能力”的情形。

依上所述，默示毁约的构成要件有：

（1）一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或者不能履行合同。预见的情况包括没有能力履约的，如出现资金困难、欠债过多难以清偿；同时也包括不履行合同，如对方商业信用有严重缺陷等。无论出现什么情况，默示毁约方都没有明确的表示他将要毁约。

（2）一方对相对方的行为预见有明确的依据。仅仅预见只是主观判断。容易出现主观臆断，滥用合同法解除权的现象。为了使预见更具有客观性，就需要借助一定的客观标准来判断是否构成默示毁约。

我国合同法规定一方当事人通过自己的行为让对方当事人有“确切的证据”预见到履行期限届满时将不能履行或不履行合同义务，为默示毁约。当事人一方需通过行为和客观事实推断另一方当事人是否构成默示预期违约，但推断毕竟不能代替客观事实，甚至有可能与客观事实之间存在巨大差异。加之我国合同立法本身就缺乏默示预期违约制度的适用标准，所以该制度很可能被滥用。例如，20__年6月王某借给李某55万元人民币，期限为6个月。在该笔款项借出3个月时，王某急需用钱，遂要求李某提前还款，遭拒绝。此时恰逢李某未能即时偿还另一笔到期贷款，被诉诸法院。王某获知此情况，即以李某预期违约为由诉至法院，要求李某提前还款。而实际上，李某的独资企业经营很好，但因其产品有季节性，夏季是产销淡季，加之李某进行设备检修，所以一时间资金周转紧张。随着秋季的到来，李某的企业很快即可恢复正常的资金流动，归还王某的借款不成问题。法院在审理此案时，考察了李某的实际情况，认为其不构成预期违约，遂驳回王某的诉讼请求。

王某的诉讼请求虽被驳回，可由于王某滥用预期违约制度的行为将李某卷入诉讼，不但耗费了李某大量的时间与精力，而且耽误了为下一产销旺季做准备的时机。李某由此遭受一定的损失，但法律却没有赋予李某因此次损失要求赔偿的权利。因此，为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给当事人必要的制约。也就是说，法律应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，即中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负赔偿责任。

根据英美法规定，确认默示毁约构成，需要经过“要求提供保证”的中间环节。即中止履行并要求提供充分的履行保证，被要求提供履行保证的一方未在合理期限内提供履行保证。

一方预见到另一方不能或者不履行合同后，即使其理由充分，证据确凿。但仍不能确定对方构成默示毁约。此要件的设定，对于确定构成默示毁约是必要的。预见方要求对方提供或做出履约的保证，可以起到自己判断的作用，也是判断对方是否构成默示毁约的重要要件之一。对方未在合理期限内提供履约保证的则构成默示毁约，债权人有权选择默示毁约的补救措施。我国的法律并不要求这样一个环节。但在实践中，当事人自己把握不准的情况下，以协商的方式要求对方提供履约保证，也不失为一个稳妥的做法。

四、预期违约的救济

1.明示预期违约的救济

根据现行《合同法》第108条规定“发生预期违约，相对方可以请求违约方承担违约责任。”可以有以下几种方式：

（1）。预期违约成立，相对方而取得诉讼。

（2）接受预期违约，行使合同解除权，解除合同。

（3）坚持合同效力，等待对方履行。当收到预期违约的表示后，坚持合同效力，要求对方继续履行。一旦选择这种方法，就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。在合同规定的履行期限到来之后，如果发生不可抗力或者合同约定的免责事由，导致合同不能履行时，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。

（4）采取自助措施。一是在违约方没有撤回毁约的意见前，非违约方可以中止履行合同或者中止履行准备。二是当事人可以签定替代合同满足订立合同的目的。

2.默示预期违约。

默示毁约不同于明示毁约，在默示毁约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求在一定的期限内提供履行合同的担保。在必要时，合理的情况下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果对方在收到通知后的一定期限内并不能提供将来履行合同的充分担保，则默示毁约就转化为明示毁约了，受害方可以根据明示毁约发生时采取的救济措施，保护自己的合法权利。根据英美法的规定，其非违约方可以采取的救济方式：

（1）减轻损失的义务，当一方预期违约因而相对方有权获得救济时，他应当及时地主张这些救济（如解除合同停止履行，请求损失等）。相对方主张救济时的延误一般不会使他丧失获得救济的权利，除非他已要求预期违约方继续履行合同义务。获得解除权，在“事实违约”情况下，非违约方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保，合理期限内来提供担保时，非违约方才能解除合同，但在“声明违约”情况下，非违约方可以立即解除合同，同时申请其他的救济。

（2）解除合同后可获得其他救济，美国《统一商法典》第2－610条规定，当一方预期违约时，相对方有权“寻求任何违约救济”即在实际违约的情况下可以获得的救济在预期违约中一样可以获得。

（3）坚持合同的效力。在发生预期违约时，非违约方可以不顾“声明违约”或“事实违约”这些情况，不采取救济措施，等待合同到期。

五、预期违约制度的适用

1.结合英美合同法，如下情况可以适用预期违约。

（1）明示毁约。即明示预期违约，也称“声明毁约”是指合同的一方当事人以明确的不附加条件的宣布自己将不履行合同义务。如果是语言不明确，并构成预期违约，比如：某工厂承担了某年1月1日起，1年内每月向一家原材料供应公司购买50吨原材料的义务，6月份，该工厂对原料供应公司说：“如果下个月我的销售量上不去，我将停止采购你方的原材料”。该工厂的话并不能构成预期违约，只有等到该工厂确实不再采购，这家原材料供应公司可以按实际违约向该工厂提出实际履行请求或向法院。

（2）默示毁约，也称“事实违约”。美国《统一商法典》第2－609条作了相关规定：a.一个买卖合同加给每一方当事人一种义务，另一方对合同能得到正常履行抱有的希望不会受到损害，当有合理的依据证明，某一方的履行不能得到保证时，另一方可以用书面形式要求对于正常的履行提供适当的保证，在得到保证前，其可以中止履行与他收到与其要求一致的答复相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上是合理的。B.在收到有正当理由的要求后，如果未能在至多不超30天的例题期限内提供在特定条件的情况下可以认为是合理地对适当的履行的保证，即构成事实毁约。

2.我国《合同法》第108条规定了预期违约制度，同时在《合同法》第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”。这在我国是一种创新的制度，对我国《合同法》的完善有着积极的意义，但同时也带来了具体操作中的困难。预期违约制度是积极、主动的制度，一经认定预期违约的构成，债权人就可以向法院，让违约方在履行期到来之前承担违约责任，这也是最大的一个特点。

在实践中，鉴于明示预期违约当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断，但在实践经济活动中，比如金融活动中，明示毁约就鲜有发生，默示毁约的情况偏多。如何判断是否构成默示预期违约？笔者想讲一下自己的看法：是否构成默示预期违约，可以从当事人的行为判断，同时也可以根据客观事实进行判断，而不仅限于依当事人的行为判断，《合同法》94条第2项规定了“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，容易导致预期违约制度的滥用，并有违鼓励交易的合原则。针对这种情况，笔者认为，可以将经营状况严重恶化、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形、转移财产、抽逃资金以逃避债务等四种情况作为默示毁约的合理理由。《合同法》68条规定：先履行合同义务的当事人，当对方出现经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉或丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，对方当事人刊登不安抗辩权，要求提供担保而不得的，也可认为其有确切证据，则构成默示毁约，对方当事人可以要求其承担预期违约的责任。

预期违约所造成的损害是债权人对债权合理的期待，它在履行期到来前还不是一种完全的权利，只有在履行期到来之后，才成为完全的、效力齐备的权利。在这之前，对它的侵害是侵害债权期待，这是跟实际违约对其损害是有质的同一性，所以让其承担违约责任，在预期违约制度操作时，笔者认为：首先在履行期到来前拒绝履行，在拒绝履行场合，预期违约制度实际上是赋予债权人一种选择的权利，可以选择接受债务人的拒绝履行，接受预期违约；另一种选择就是债权人不接受履行，如果债权人承认预期违约，又将面临两种选择，一个可以解除合同。要求对方承担违约责任，这种违约责任，可以在履行期到来之前得到落实，这两种选择区别在解除合同场合可以发生些返还；另外，可以发生赔偿损失（这里的赔偿不同于违约责任赔偿损失，解除场合），原则上讲所要求的赔偿要恢复到签订合同前的状态，赔偿范围主要是信赖利益的损失，表现为如为合同签订所产生的费用，因为信赖合同的有效履行而放弃了其他缔约机会，在不解除合同场合，合同关系仍然存在，债权人可以请求债务人承担违约责任，但同时合同仍然人有拘束力，债权人这边如果有债务，他应该履行他这边的对待给付，对方的违约责任可以是赔偿损失，还包括其他责任方式。以上是预期拒绝履行，即明示毁约《合同法》同时还规定“一方自己的行为表明届时将不履行或不完全履行合同义务”的预期违约的类型，这种情况也称为默示毁约，它与明示毁约的差别就是明示毁约是明确的，肯定的；默示毁约则是要靠债权人的主观判断是否符合实际，债权人必须有证据证实。在具体操作中，一般可以适用《合同法》规定的“不安抗辩权”，可以让债权人请求债务人为履行提供担保或要求债务人恢复他的履行能力，如果债务人拒绝提供或在合理期限没有恢复履行能力，债权人则有权解除合同，也可认定债务人构成预期违约，要求其承担违约责任，合同法第108条规定：造成预期违约的，非违约方可以要求违约方承担违约责任。但《合同法》中并没有具体的规定这个违约责任的承担方式，原则上讲，有几种方式可以适用。

（1）适用赔偿损失责任时，履行期到来之前，法院让债务人承担赔偿责任，这个期间是债务人本应当享有的期间利益，那么在这之前就承担违约责任，实际上是剥夺了债务人的期间利益。在操作时应当适当作一些扣除，不能够像实际违约场合那样计算出来一个数额以后，算出多少就让债务人承担多少，要做出适当的调整。

（2）违约金责任时，违约金是当事人约定的，一旦违约了，就要承担这种责任，这种责任在预期违约场合，在履行期到来之前，法院可以判决让违约方承担这么一种违约责任。

（3）强制履行，原则上《合同法》没有把这种责任给予排除，当事人如果请求，也可以在预期违约场合适用强制履行。究竟怎样适用呢？对此，在英美衡平法上也确实有这类案件，他们的做法是，在履行期到来之前做出这个判决，但是实际履行要等到履行期到来，才让去履行，他们是这样处理这个问题的。我想，在我们国家实践操作中也可以借鉴这么一种做法。

六．我国现行《合同法》预期违约制度缺陷与完善

我国的现行《合同法》对预期违约制度有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展。但是，我国合同法也有一定的缺陷。

首先内容过分简单。把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”我国是个成文法国家，法院是依据现有法条进行判案的，现行预期违约制度如此“精练”的规定，留给法院太多的自由空间，可操作性实是不强。其次，对默示预期违约规定的不够明确。统一合同法只规定“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”那么在现实生活中，什么样的行为才能表明他将不履行合同义务，《合同法》中并没有事先给确立一种衡量标准。

根据我国现行《合同法》关于预期违约的制度，参考英美关于预期违约制度的规定，我个人认为，我国现行合同法中的预期违约制度还可以加以完善，比如：可以参照美国《统一商法典》规定："在合同履行期限到来之前，一方当事人明确、肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同的，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在合同履行期到来之前，一方当事人发现对方当事人有下列情形的，可以中止履行：（一）履行能力严重不足，经营状况严重恶化的；（二）信用严重缺陷，有转移财产、抽逃资金的、逃避债务的行为的；（三）有客观行为表明对方将不会或不能履行合同义务的。当事人中止履行合同义务，应当及时书面通知对方当事人，并可以要求对方在不长于三十天的合理期限内对将来及时履行合同义务提供充分的担保。对方在合理期限内提供充分担保的当事人应当履行合同，对方未能在合理期限内提供充分担保的，当事人一方可以立即解除合同，并要求对方承担违约赔偿责任。当事人行使上述权利不符合法律规定的，应当承担违约责任。”

引文与参考文献：

赵旭东：《合同法学》中央广播电视大学法学教材

叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社，1995年。

杨永清：《预期违约规则研究》，载《民商法论丛》第3卷，第354--355页

李永军：《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，载《政法论坛》98(6)。

高尔森：《英美合同法纲要》，天津南开大学出版社，1984年。

张燕玲：《合同法中的预期违约制度及其缺陷》，《法学论坛》，20__年第1期，第68页。

程友尚、潘申明：《试论统一合同法中的预期违约制度》，载《国家检察官学院学报》，1999年04期，第67页。

王利民：《违约责任论》，中国政法大学出版社，第139—140页。

聂飞舟：《论新合同法中的预期违约制度》，学术交流20__年01期。《法论》，北京大学出版社。

赵明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，20__年第1期。

要约9

出租人（甲方）：__________________ 承租人（乙方）：__________________ 证件编号：_______________________ 证件编号：_______________________ 联系地址：_______________________ 联系地址：_______________________ 联系电话：_______________________ 联系电话：_______________________

依据《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规的规定，甲乙双方在平等、自愿的基础上，就房屋租赁的有关事宜达成协议如下：

第一条 房屋基本情况

房屋坐落于嘉陵大厦a1—702室，建筑面积137.2平方米。

第二条 房屋用途

该房屋用途为_________，乙方不得任改变房屋用途。

第三条 租赁期限

（一）房屋租赁期自_________年_______月________日至_________年_________月_________日，共计_________年_________个月。甲方应于_________年_________月_________日前将房屋按约定条件交付给乙方。经甲乙双方交验签字盖章并移交房门钥匙及后视为交付完成。

（二）租赁期满或合同解除后，甲方有权收回房屋，乙方应按照原状返还房屋及其附属物品、设备设施。甲乙双方应对房屋和附属物品、设备设施及水电使用等情况进行验收，出现损坏乙方应当承担补偿费用。

如需续租,协商一致后双方重新签订房屋租赁合同。

第四条 租金及押金

（一）租金标准及支付方式：_________元/ 1年，租金总计：_________人民币元整 （：_________）。

（二）押金：_________人民币元整 （：_________） 租赁期满或合同解除后，房屋租赁押金除抵扣应由乙方承担的费用，以及乙方应当承担的违约赔偿责任外，剩余部分应如数返还给乙方。

第五条 其他相关费用的承担方式

租赁期内的下列费用中，全部由乙方承担：水费、电费、电话费、供暖费、 1

7、擅自将房屋转租给第三人的；

8、其他约定。

（五）其他法定的合同解除情形。

第九条 违约责任

（一）租赁期内，甲方需提前收回房屋的，或乙方需提前退租的，应提前_________日通知对方，并按月租金的_________%向对方支付违约金；甲方还应退还相应的租金。特殊情况如临时通知拆迁的双方都无需缴纳违约金。

（二）因甲方未按约定履行维修义务造成乙方人身、财产损失的，甲方应承担赔偿责任。

（三）甲方未按约定时间交付房屋，或者乙方不按约定支付租金但未达到解除合同条件的，以及乙方未按约定时间返还房屋的，应按标准支付违约金。

第十条 合同争议的解决办法

本合同项下发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向人民法院起诉。

第十条其他约定事项

本合同经双方签字盖章后生效。本合同（及附件）一式_________份，其中甲方执_________份，乙方执_________份。

本合同生效后，双方对合同内容的变更或补充应采取书面形式，作为本合同的附件。附件与本合同具有同等的法律效力。

出租人（甲方）签章： 承租人（乙方）签章：

年 月 日 年 月 日

要约10

出租方（甲方）：_________

承租方（乙方）：_________

乙方承租的甲方房屋（门面一间，使用面积约 平方米）于20__年 月 日到期，乙方提出要求，希望将租期适当延长，经甲乙双方协商，达成如下协议：

1、甲方同意将租期延长，时间自 年月日起至年 月 日止。

2、租金： 元（人民币大写： ）。

3、延期时间满，甲方立即收回房屋。乙方不再以任何理由要求延期等，否则视为违约。

4、延期时间内，乙方因经营等产生的一切费用（包括电费等）由乙方承担。

5、乙方需向甲方交协议保证金 元（大写 ），延期协议满后，乙方无违约，协议保证金全额退还乙方。

6、此协议一式二份，甲乙双方各执一份，双方签字即生效。

甲方（签字）：_________

乙方（签字）：_________

身份证号：

手机号：

签约（见证）代表：_________

要约合同

国际货物买卖合同(范本)

20_____年_____月_____日_____为卖方和_____为买方。双方同意买卖_____，其条款如下：

1.合同货物：_________________

2.产地：_________________

3.数量：_________________

5.合同价格：_________________fob__________

6.包装：_________________

7.付款条件：签订合同后买方于7个银行日内开出以卖方为受益人的、经确认的、不可撤销的、可分割、可转让的、不得分批装运的、无追索权的信用证。

8.装船：从卖方收到买方信用证日期算起，45天内予以装船。若发生买方所订船舶未按时到达装货，按本合同规定，卖方有权向买方索赔损毁/耽搁费，按总金额_____%计算为限。因此，买方需向卖方提供银行保证。

9.保证金：卖方收到买方信用证的14个银行日内，向买方寄出_____%的保证金或银行保函。若卖方不执行合同，其保证金买方予以没收。

10.应附的单据：卖方向买方提供：_________________

(1)全套清洁提货单;

(2)一式四份经签字的商业发票;

(3)原产地证明书;

(4)装箱单;

(5)为出口__________所需的其他主要单据。

11.装船通知：卖方在规定的装货时间，至少14天前用电报方式将装船条件告知买方。买方或其代理人将装货船估计到达装货港的时间告知卖方。

12.其他条款：质量、数量和重量的检验可于装货港一次进行。若要求提供所需的其它证件，其办理手续费、领事签证费应买方负担。

13.装船时间：当日13：_________________00或次日8：_________________00装船。

14.装货效率：每一个晴天工作日，除星期日，节假日外，每舱口进货为_____立方吨。

15.延期费/慢装卸罚款：_________________对于__________载重吨船来说，每天__________u.s.d.

16.不可抗力：签约双方的任何一方由于台风，地震和双方同意的不可抗力事故而影响合同执行时，则延迟合同的期限应相当于出事故所影响的时间。

买方：_________________

证人：_________________

日期：_________________

卖方：_________________

证人：_________________

日期：_________________

要约合同范本

根据《证券法》的有关规定，要约收购与协议收购的区别主要表现在： （1）要约收购只能通过证券交易所的证券交易进行，协议收购则可以在证券交易所场外通过协议转让股份的方式进行。

（2）《证券法》虽然未对要约收购与协议收购所收购的股份类型作出明确规定，但依据现时上市公司收购的实际情况并结合《证券法》的有关规定，要约收购的股份一般是可流通的普通股，而协议收购的股份一般是非流通股（包括国有股和法人股）。 （3）由于协议收购是收购者与目标公司的控股股东或大股东本着友好协商的态度订立合同收购股份以实现公司控制权的转移，所以协议收购通常为善意收购；要约收购的对象是目标公司全体股东持有的股份，自然不需要征得目标公司经营者的同意，因此要约收购多为敌意收购所采用。

（4）要约收购主要发生在目标公司股权较为分散，公司的控制权与股东分离的情况下；协议收购则多发生在目标公司股权比较集中，存在控股股东的情况下，收购人可通过协议方式实现控制权的转让。 （5）要约收购在收购人持有上市公司发行在外的股份达到30%时，若继续收购，就须向被收购公司的全体股东发出收购要约，做出股份出售承诺的股东则与收购人产生合同关系；持有上市公司股份达到90%以上时，收购人负有强制性要约收购的义务。

而协议收购是建立在双方依法成立的股权转让合同基础上的，不具有强制性。

要约合同模板

甲方：

乙方：（乡村社） 身份证号： 为发展高优农业，调整农业结构，增加农民收入，乙方为甲方落实种植青贮玉米，甲方进行收购，本着互利的'原则，经双方协商，订立青贮玉米收购合同条款如下，双方共同遵守执行。

一、甲方收购乙方种植玉米作为青贮饲料，预定亩，（按实际收购为准，所种品种必须是由甲方指定的青贮玉米品种）

二、甲方保证在秋季玉米生长至加工秸秆青饲料最佳收割期时收购合同约定种植亩数的玉米青贮秸秆（含全部玉米棒），收购时间自甲方通知之日起一般为20天。

三、甲方收购方式：乙方进行收割且自行运输至甲方指定地点（碧玉乡石滩村春寅乳业奶牛养殖场），由甲方验收合格后过磅交货，运输费用乙方自行负责。

四、甲方应保证在收购期内对乙方玉米青秸秆随到随收，如质量合格，不得以任何理由拒收。

五、价格：双方商定青贮玉米秸秆收购价格按元/公斤计算。 六、结算方式：合同签订后，甲方以自己企业生产的生物有机肥、复混肥按出厂价（生物有机肥元/袋，复混肥 元/袋）向乙方根据合同签订的亩数出售袋计元作为秸秆收购预支费用，待玉米秸秆收购时冲抵，其余收购费均在收购时以现金结算。

要约合同怎么写

一、要约主要内容

指令性烟叶收购数量（公斤）

指导性种植面积烤烟

（白肋烟、香料烟等）

（亩）

号烟田 亩

号烟田 亩

号烟田 亩

号烟田 亩

种植品种

亩栽烟株数（株）

调制设施

数量（座）

①____亩、②____亩、③____亩

指定收购站

收购时间

二、甲方的权利和义务

1．根据市场需求和优质烟叶生产要求，本着有利于提高烟农效益的原则，指导乙方选择适宜地块，合理进行轮作，发展适度规模种植。

2．向乙方提供烟草品种审定委员会审定通过的优良品种。

3．向乙方兑现本年度烟叶生产物资扶持或优惠政策，推荐优质高效农药、化肥等烟用物资。（附件1）

4．向乙方提供技术指导、技术培训和技术咨询服务。

5．入户指导乙方做好初分预检工作，约时、定点、轮流收购，提高工作效率和服务水平。

6．在烟站张榜公布烟叶收购价格（附件2），悬挂根据国家标准制作的收购仿制样品。认真执行烟叶国家标准和国家烟叶收购价格，严格遵守烟叶收购工作的各项规章和纪律，公平、公正验级。

7．对交售手续齐全、符合烟叶国家标准要求的合同内烟叶，甲方全部收购。对需要重新进行分级挑选的，须向乙方说明原因，经乙方重新挑选整理符合要求后，方可收购。无合同或超合同烟叶一律不予收购。

8．必须以现金方式向乙方足额支付烟叶收购款，不打白条。

三、乙方的权利和义务

1．具备种植优质烟叶的土地、劳力、资金及烟叶调制设备等条件，积极发展适度规模种植。

2．服从区域烟田规划安排，保证同一地块不连年种植烟叶，按照以烟为主的要求，合理进行轮作。

3．保证将甲方提供的'扶持物资全部用于烟叶生产，不挪作他用。

4．保证种植甲方所提供的种籽或烟苗，不使用自留、自繁烟草种籽。

5．不使用未在烟草上登记的农药品种，不使用降低烟叶品质的化肥、农药等化学品。

6．按照甲方所提出的技术标准和技术方案要求进行各环节的烟叶生产，确保烟叶的标准化和规范化生产。

7．保证按照烟叶国家标准要求和技术指导进行分级扎把，不掺杂使假。

8．按照约定的时间、地点和数量向甲方出售烟叶，自觉维护烟叶收购秩序。不跨站（点）交售烟叶，不向第三方出售烟叶或提供售烟ic卡、合同，不倒买、倒卖、转借合同。

四、违约责任

（一）甲方若不履行合同约定条款，乙方可向其上级主管部门或当地政府举报，申请裁决，确属甲方责任，由甲方赔偿乙方经济损失。

（二）乙方若不履行合同约定条款，乙方应返还甲方提供的本年度烟叶生产投入补贴，或以市场价格折价返还甲方，并且甲方有权终止合同。

五、附则

（一）本合同不得随意变更和解除。若遇不可抗力的自然灾害致使不能履行，经双方协商同意，可以变更本合同相关内容。

（二）本合同一式两份，双方各执一份。自双方签订之日起一年内有效。未尽事宜经甲乙双方协商，可在其它约定事项中注明。

六、补充条款

1．_________

2．_________

3．_________

甲方（签章）：_________ 乙方（签章）：_________

_________年____月____日 _________年____月____日

2025年要约

出租人(甲方) 证件类型及编号：

承租人(乙方) 证件类型及编号：

依据《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规的规定，甲乙双方在平等、自愿的基础上，就房屋租赁的有关事宜达成协议如下：

第一条 房屋基本情况

(一)房屋坐落于北京市 区(县) 街道办事处(乡镇) ，建筑面积 平方米。

(二)房屋权属状况：甲方持有 (□房屋所有权证/ □公有住房租赁合同/ □房屋买卖合同/ □其他房屋来源证明文件)，房屋所有权证书编号： 或房屋来源证明名称： ，房屋所有权人(公有住房承租人、购房人)姓名或名称： ，房屋(□是 / □否) 已设定了抵押。

第二条 房屋租赁情况

(一)租赁用途： ;如租赁用途为居住的，居住人数为： ，最多不超过 人。

(二)如租赁用途为居住的，乙方应在订立本合同之日起7日内，将居住人员情况报送房屋所在地的社区来京人员和出租房屋服务站。本合同变更或者终止的，乙方应自合同变更或者终止之日起5日内，到房屋所在地的社区来京人员和出租房屋服务站办理登记变更、注销手续。在本合同有效期内，居住人员发生变更的，乙方应当自变更之日起2日内告知服务站，办理变更登记手续。

居住人员中有外地来京人员的，甲方应提供相关证明，督促和协助乙方到当地公安派出所办理暂住证;居住人员中有境外人员的，(□甲方 /□乙方)应自订立本合同之时起24小时内到当地公安派出所办理住宿登记手续。

第三条 租赁期限

(一)房屋租赁期自 年 月 日至 年 月 日，共计 年

个月。甲方应于 年 月 日前将房屋按约定条件交付给乙方。《房屋交割清单》(见附件一)经甲乙双方交验签字盖章并移交房门钥匙及 后视为交付完成。

(二)租赁期满或合同解除后，甲方有权收回房屋，乙方应按照原状返还房屋及其附属物品、设备设施。甲乙双方应对房屋和附属物品、设备设施及水电使用等情况进行验收，结清各自应当承担的费用。

乙方继续承租的，应提前 日向甲方提出(□书面 / □口头)续租要求，协商一致后双方重新签订房屋租赁合同。

第四条 租金及押金

(一)租金标准及支付方式： 元/(□月/ □季/ □半年/ □年)，租金总计：人民币 元整(￥： )

支付方式：(□现金/□转账支票/□银行汇款)，押 付 ，各期租金支付日期： ， ， .

(二)押金：人民币 元整 (￥： ) 租赁期满或合同解除后，房屋租赁押金除抵扣应由乙方承担的费用、租金，以及乙方应当承担的违约赔偿责任外，剩余部分应如数返还给乙方。

第五条 其他相关费用的承担方式

租赁期内的下列费用中， 由甲方承担， 由乙方承担：(1)水费(2)电费(3)电话费(4)电视收视费(5)供暖费(6)燃气费(7)物业管理费(8)房屋租赁税费(9)卫生费(10)上网费(11)车位费(12)室内设施维修费(13) 费用。

本合同中未列明的与房屋有关的其他费用均由甲方承担。如乙方垫付了应由甲方支付的费用，甲方应根据乙方出示的相关缴费凭据向乙方返还相应费用。

第六条 房屋维护及维修

(一)甲方应保证房屋的建筑结构和设备设施符合建筑、消防、治安、卫生等方面的安全条件，不得危及人身安全;承租人保证遵守国家、北京市的法律法规规定以及房屋所在小区的物业管理规约。

(二)租赁期内，甲乙双方应共同保障房屋及其附属物品、设备设施处于适用和安全的状态：

1、对于房屋及其附属物品、设备设施因自然属性或合理使用而导致的损耗，乙方应及时通知甲方修复。甲方应在接到乙方通知后的 日内进行维修。逾期不维修的，乙方可代为维修，费用由甲方承担。因维修房屋影响乙方使用的，应相应减少租金或延长租赁期限。

2、因乙方保管不当或不合理使用，致使房屋及其附属物品、设备设施发生损坏或故障的，乙方应负责维修或承担赔偿责任。

第七条 转租

除甲乙双方另有约定以外，乙方需事先征得甲方书面同意，方可在租赁期内将房屋部分或全部转租给他人，并就受转租人的行为向甲方承担责任。

第八条 合同解除

(一)经甲乙双方协商一致，可以解除本合同。

(二)因不可抗力导致本合同无法继续履行的，本合同自行解除。

(三)甲方有下列情形之一的，乙方有权单方解除合同：

1、迟延交付房屋达 日的。

2、交付的房屋严重不符合合同约定或影响乙方安全、健康的。

3、不承担约定的维修义务，致使乙方无法正常使用房屋的。

4、

(四)乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同，收回房屋：

1、不按照约定支付租金达 日的。

2、欠缴各项费用达 元的。

3、擅自改变房屋用途的。

4、擅自拆改变动或损坏房屋主体结构的。

5、保管不当或不合理使用导致附属物品、设备设施损坏并拒不赔偿的。

6、利用房屋从事违法活动、损害公共利益或者妨碍他人正常工作、生活的。

7、擅自将房屋转租给第三人的。

8、

(五)其他法定的合同解除情形。

第九条 违约责任

(一)甲方有第八条第三款约定的情形之一的，应按月租金的 %向乙方支付违约金;乙方有第八条第四款约定的情形之一的，应按月租金的 %向甲方支付违约金，甲方并可要求乙方将房屋恢复原状或赔偿相应损失。

(二)租赁期内，甲方需提前收回房屋的，或乙方需提前退租的，应提前 日通知对方，并按月租金的 %向对方支付违约金;甲方还应退还相应的租金。

(三)因甲方未按约定履行维修义务造成乙方人身、财产损失的，甲方应承担赔偿责任。

(四)甲方未按约定时间交付房屋或者乙方不按约定支付租金但未达到解除合同条件的，以及乙方未按约定时间返还房屋的，应按 标准支付违约金。

(五) .

第十条 合同争议的解决办法

本合同项下发生的争议，由双方当事人协商解决;协商不成的，依法向有管辖权的人民法院起诉，或按照另行达成的仲裁条款或仲裁协议申请仲裁。

第十一条 其他约定事项

本合同经双方签字盖章后生效，合同生效后，双方对合同内容的变更或补充应采取书面形式，作为本合同的附件，附件与本合同具有同等的法律效力。

本合同(含附件一：房屋交割清单中文件《房屋附属家具、电器、装修及其他设备设施状况及损赔表》、《其他相关费用交接表》;承租人和出租人身份证或单位营业执照复印件)一式贰份，双方各执壹份。

出租人(甲方)签章： 承租人(乙方)签章：

委托代理人 ： 委托代理人：

联系方式： 联系方式：

年 月 日 年 月 日

2025要约合同范文

执法、司法实践中，对广告主的广告违法行为，主要按照虚假广告性质追究其侵权责任、行政责任。《合同法》把广告分为要约邀请和广告要约，传统的违法广告归责原则必须讨论。广告要约是一种新的法律行为，本文拟对广告要约的构成、特点、广告要约成就的合同的特点及违反广告要约的法律责任进行讨论。

一、广告要约的构成及特点

广告一词源于拉丁语，有“注意”、“诱导”和“广而告之”的意思。英国《简明不列颠百科全书》给广告的定义是：“广告是传播信息的一种方式，其目的在于推荐商品、劳务，影响舆论，博得政治支持，推进一种事业，或引起广告主所希望的其他反映。”我国《广告法》第二条规定，“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供服务的商业广告”。 我国《合同法》第十五条把广告分 为要约邀请和广告要约：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标说明书、商业广告等为要约邀请。”“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。其构成条件为：⑴要约必须是特定人的意思表示。（2）要约必须是向相对人发出的意思表示。（3）要约必须是能够反映所有订立合同主要内容的意思表示。〔1〕《合同法》第14条把上述条件规范为：（1）内容具体确定；⑵表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束⑷。《合同法》的这一规定，把广告要约从一般商业广告的要约邀请中分离出来，不仅是合同制度的突破，也是广告制度的突破。

广告要约作为订立合同的方式 ，是要约人通过广告的形式希望受众和自己订立合同的意思表示，它有一经承诺就使合同成立的可能性。“这种广告，行为人的目的不仅仅是为了引起人们的注意，而是为唤起不特定的人响应而与之订立合同；一旦有人完成了广告所约定的行为，合同即告成立。所以，这种广告是要约而不是要约引诱”⑵。广告要约邀请是要约邀请人通过广告的形式希望受众向自己发出要约的意思表示。要约邀请人在发出要约邀请时，仍处于订约的准备阶段：“在实际生活中，拍卖公告、招标、寄送商品价目表、广告等，都是较为常见的要约邀请。”广义地从形式上讲，广告要约与广告要约邀请都属于广告范畴，当事人都是通过“广而告之”的形式，商业信息。狭义地从性质上讲，广告要约邀请就是我国《广告法》所规定的“广告”；广告要约则不属于我国《广告法》所称的广告。在广义的范围内正确认识广告要约和广告要约邀请，对于正确认识当事人行为的法律性质、法律效力具有重要的实践意义。广告要约与广告要约邀请的主要区别为：

（一）从广告内容看：广告要约比较显著的特点是传递拟与他人订立合同或成交的意思表示-具体信息。如“我公司现有玉兔牌复混肥1000吨，吨价500元，先来先买，欲购从速”，是一种销售现货的意思表示。而广告要约邀请则是通过对商品的功效、品质以及要约邀请人的形象、商誉等信息的传播，希望引起受众注意，并向自己提出要约的宣传行为。如“蒹薇宾馆，流连忘返”、“正义杀虫灵，害虫的克星”，是一种增强认知感的商业宣传、介绍。

（二）从广告效果看：广告要约的有效效果是受众直接承诺，表达出与要约人合意的意思表示，与广告要约人成就合同。上述复混肥广告，只要受众购买了该公司一定数量的复混肥，双方即构成了合同关系。而广告要约邀请的有效效果是受众受广告的影响，向要约邀请人提出订立合同或成交的要约，经要约邀请人承诺，方成就合同。如上述“蒹薇”宾馆广告，受众得到的信息是概念化的。受概念化信息的影响，受众到该宾馆后，还要就住房标准、饮食风格等方面提出要约，宾馆若能承诺则合同成就。否则，合同不成就。

（三）从广告主的地位看：广告要约的要约人是具体订立合同的当事人。如上述“玉兔”复混肥广告中，要约人是“我公司”，即该广告的广告主。受众只要按照广告内容作出承诺，即与该广告主成就合同关系。广告要约邀请的邀请人，往往不是订立合同的当事人。相对于受众而言，与受众交易的当事人往往不是特定的，而是众多的。如上述“正义”农药广告为厂家，目的在于增强受众对该品牌农药的印象。至于成交时买卖合同的出卖人是谁，将由受众在销售商中选定。

（四）从法律拘束看：1、广告必须具备法定条件才成其为广告要约；商业广告的成立没有法定条件的限制 2、广告要约在发出以后，对要约人和受要约人都产生了一定的拘束力，如果要约人违反了有效要约，应承担缔约过失责任；要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因相对人作出某种承诺而约束要约人。在发出要约邀请后，要约邀请人撤回其邀请，只有没有给善义相对人造成信赖利益的损失，一般不承担法律责任。3、要约的内容必须实实在在，当事人必须按照要约拘束自己的行为；要约邀请的内容则允许合理的联想或夸张，以不违背法律为限，如“早一粒，晚一粒，即可止住打喷嚏，鼻塞，流眼泪”。4、在的程序上，广告要约的程序比较简单；广告宣传的法定手续较多，法律对广告的限制较严。

二、广告要约成就合同的特点

要约和承诺是订立合同的两个阶段。在要约和承诺过程中，当事人意思表示一致，合同即告成立。典型的合同有两种：口头合同和书面合同。广告要约成就的合同是一种特殊的合同，正确认识广告要约成就合同的特点，对于全面、正确认识广告要约具有重要作用。从合意的方式、合同的内容、合同的条款、合同的履行等方面考察，广告要约成就的合同，具有以下特点：

（一）合意的方式一般是 推定方式。〔3〕这种方式不同于书面合同：双方签字盖章，各执一份。也不同于口头合同，兑手成交，即时清洁。这种方式主要按照法律规定，依靠商业惯例推定双方当事人默契程度确认合同成就。这种合同由广告要约人的广告样单和受要约人的购货发票组合而成 .如广告要约“我公司现有玉兔牌复混肥1000吨，吨价500元，先来先买，欲购从速”。广告受众（即受要约人）只要据此广告到该公司购买了玉兔牌化肥，办结购买手续，如付款、提货、取票，即为承诺，双方即达成默契，也就实现了意思的一致。

（二）合同的内容即为广告要约的内容。反之，广告要约的内容即为合同的内容。广告要约一旦被承诺，合同即为成就。因此广告要约与合同除了时间上的连续性、程序上的继承性特点外，二者在内容上具有同一性的特点。这一特点既为确定意思表示行为和合同行为的法律效力提供了便利，同时也要求广告要约行为要严格遵循《合同法》自律。

（三）合同成立的条款即广告内容一般为主要条款。如当事人姓名、地址、标的、质量、价款、数量、期限。次要条款如违约责任、解决争议的办法等维护交易安全、规避交易风险的条款主要寻求法律补缺性规定和商业惯例弥补。如《合同法》第154条规定：“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用本法第62条第1项的规定。”

（四）合同除了缔约阶段的前附义务外，一般还有后附义务 （即附负担）约定。广告要约情形下的成交行为是受要约人承诺的意思表示，承诺成功合同即告成立，合同成立一般同时标志合同履行结束。前附义务是缔约中的义务，后附义务是合同履行后的附随义务。附义务法律行为，是合同行为的效力受当事人设定的义务影响的法律行为。附义务（即附负担） 法律行为发展于罗马法中，当时的法学家们对负担的问题作了不少讨论，如负担之不履行的法律效果问题。我国《合同法》仅就赠与合同问题作了附义务的规定，对买卖合同尚未规定。 但在实践中，受现代营销观念影响，交易行为中附义务行为越来越多。如“本商场在1月28日至2月28日开展优惠大酬宾，天狗35寸数码彩电原价5000元，酬宾期间3000元/台，酬宾期满将恢复原价，欲购从速”。其中除“酬宾期满将恢复原价”外，都是要约中的合同主要条款。“酬宾期满将恢复原价”即为后附义务约定。这种义务将使受要约人的预期不利得到规避。附义务约定由广告要约人在广告要约中明确表示。那么受要约人一旦承诺，合同成就，要约人则应履行自己给自己约定的附随义务，承担因此可能出现的后期销售下降的经营风险。

三、违反广告要约的法律责任

法律责任是指由于违法行为或不属违法的某些法律事实的出现而使责任主体应对国家、社会或他人承担的否定性法律后果。按照违法的性质和程度，法律责任可分为刑事责任、民事责任、行政责任、经济责任、违宪责任。 违反广告要约的法律责任是指在合同订立、履行过程中，广告要约人因违背依据要约内容所应负的义务或违法而使受要约人的利益受到损失应承担的法律责任。根据社会主义法律秩序价值观和效益价值观〔4〕 ，在交易方式不断更新的新经济时代，为了引导当事人正确行使意思自治的权力和防止权力滥用，有效维护善意相对人的合法权益和市场交易秩序，对违法广告要约及广告要约成就的无效合同等行为，应根据《合同法》和相关经济规制法按以下方式进行法律归责。

（一）缔约过失赔偿责任。根据《合同法》的有关规定，广告要约人在合同订立阶段，违背其依诚实信用原则所应负的义务，造成受要约人信赖利益损失的，应承担缔约过失赔偿损失责任。主要包括：

擅自变更、扩张、撤销要约使受要约人不能依要约承诺而成就合同，受要约人基于信赖合同可成就所受到的损失；因要约人过错致使合同无效，受要约人基于信赖合同有效成立所受到的损失，要约人应予赔偿；因要约人过错合同被撤销，要约人应承担缔约过失责任；要约人违反合同先附随义务给受要约人造成损失的，应予赔偿。这种先附随义务包括：有正确陈述客观情况的义务；有保证合同真实性、合法性的义务；有履行法定手续的义务；有保守因缔约得知的对方商业秘密的义务。

对于合同后附随义务不履行的，应根据《合同法》的有关规定承担违约责任。

缔约过失责任的承担以实际履行之后的可得利益，即履行利益为限。

（二）缔约违法行为的行政、经济责任： 在契约自由的基础上，国家适度对经济运行进行规制十分必要。“当事人订立无效合同侵犯了为法律所保护的社会秩序和社会公共利益，因此应使当事人承担其他法律责任”〔5〕。广告要约人有《合同法》第42条等严重破坏市场经济秩序的行为 ，根据《合同法》第127条和《国家工商行政管理局关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》〔6〕 的规定，广告要约人应承担相应的行政、经济责任。一是在订立合同中利用欺诈手段骗取财物致使受要约人财产损失的行为；二是损害国家利益的行为；三是损害社会公共利益的行为。同时，《国家工商行政管理局关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》应该迅速规范，立法层级应该更高。

缔约阶段的违法行为给受要约人造成损失的，应比照缔约过失赔偿责任承担民事责任。

（三）缔约犯罪的刑事责任。广告要约人有《合同法》第42条等行为和违反《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》行为 ，构成犯罪的，应依照《刑法》的有关规定，追究要约人的刑事责任。

参考资料

[1][2][3]彭万林主编《民法学》第594页、第595页、第147页，《中国政法大学出版社》1999年8月修订版。

[4]卢云主编《法学基础理论》第209页、第217页。中国政法大学出版社1999年版。